臺灣新竹地方法院101年度訴字第134號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第134號民事判決

裁判日期：民國103年04月18日

裁判案由：履行契約

臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第134號原告 蘇文慶
許碧砡 共同訴訟代理人 羅秉成 律師
曾能煜 律師複代理人 戴愛芬 律師被告 蘇鳳瑛 訴訟代理人 江肇欽 律師複代理人 張紫翔 複代理人 吳俊宏 上列當事人間履行契約事件，本院於民國103年3月21日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第
2款、第7款及第256條分別定有明文。本件原告原起訴聲明：「㈠被告應將所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號土地分割為起訴狀附圖一所示，並將藍色面積2547.63平方公尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。㈡被告應將所有坐落同段29-1地號土地分割為起訴狀附圖一所示，並將紫色面積595.83平方公尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。㈢被告應將所有坐落同段29-2地號土地分割為起訴狀附圖一所示，並將黃色面積4521.86平方公尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有，及將粉紅色面積931.38平方公尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/4予原告蘇文慶、許碧砡共有。㈣被告應將所有坐落同段29-9地號土地分割為起訴狀附圖一所示，並將綠色面積70.74平方公尺之土地（以實際套繪為準）移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。㈤請准供擔保宣告假執行。㈥訴訟費用由被告負擔。」，嗣經多次變更及更正聲明，於民國103年3月17日具狀確定聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應將所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段00地號土地分割為 竹北 地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號E面積2131平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒉被告應將所有坐落同段29-1地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒊被告應將所有坐落同段29-2地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號B面積4040平方公尺、編號b面積667平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有，及將編號a面積738平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/4予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒋請准供擔保宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。㈡備位聲明：⒈被告應將所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段00地號土地移轉登記應有部分2131/8642予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分2131/8642予原告許碧砡。
⒉被告應將所有坐落同段29-1地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⒊被告應將所有坐落同段29-2地號土地移轉登記應有部分5076/13172予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分5076/13172予原告許碧砡。⒋請准供擔保宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。」。經核原告所為上開訴之聲明變更、追加，其基礎事實與起訴之原因事實有關連性、證據資料相通，為符合訴訟經濟原則，自應允原告先位及備位兩請求得利用同一訴訟程序為審理，進而達到紛爭一次解決之目的，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許；至於原告原起訴就所請求分割並移轉登記之土地段名均載為「新竹縣○○鎮○○○段」，嗣更正為「新竹縣○○鎮○○○段大旱坑小段」，核屬不變更訴訟標的而補充更正事實上之陳述，非屬訴之變更，與上開規定相符，亦應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告為夫妻關係，而被告為原告蘇文慶之胞姊。緣兩造前曾合夥購買坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段00地號等20筆土地，數年後因有分割、分配土地之必要，原告在機緣下與證人即原告蘇文慶及被告之父親 蘇明峰 拜訪原地主時，發現購買上開土地之價金幾為原告所出資，然上開土地卻大部分為被告使用且登記於被告名下，此有證人蘇明峰於本院之證述可稽，原告氣憤之下本欲對被告提起刑事告訴，被告即向兩造父母求情，證人蘇明峰為此出面以親情勸說：「你也知道媽媽最疼你姐姐，買土地的錢雖然幾乎是你出的，但你的經濟狀況比姐姐好那麼多，而且姐姐花了很多錢在上面蓋房屋、道路，所以姐姐現在使用房屋、道路以上之土地，就分姐姐吧，其餘土地你就拿回去，不要再對姐姐提告了」等語。原告為免父母憂心慨然同意，並為消滅合夥關係及分配合夥財產，而於98年3月3日與被告簽立備忘錄，約定就上開20筆土地重新分配及分割，其中被告所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段000000000000地號土地（下合稱系爭土地，並簡稱地號，不再重複段名）應依備忘錄附圖所示之線型分割，並移轉登記各1/2或1/4之應有部分予原告二人共有，且約定委請測量公司測量，於98年9月底辦妥分割手續及所有權移轉登記。
㈡、兩造簽立備忘錄後，本應依備忘錄及其第4頁附圖即本院卷一第42頁圖面（下稱系爭附圖）之內容進行分割登記，惟被告嗣後認為基腳係在山坡之底部，應以此為界點，原告則認應在橘色斜線道路之邊緣，後原告在證人蘇明峰勸解下同意再度退讓，而於98年3月22日會同證人蘇明峰共同前往系爭土地就系爭附圖所示山坡中間地帶綁上黃絲帶，據以確定分割之界點及位置，惟就粉紅色水池區部分，兩造間仍約定維持共有共用，故未綁上黃絲帶確認界點。嗣訴外人即被告配偶 石慶 得未經原告同意，私下委請證人 林思源 就兩造綁黃絲帶之位置進行測量，並於98年4月27日電郵寄送一份華谷農場分割點位座標表予原告，因原告不瞭解該座標表之涵意，認為無圖面可茲比對並無意義而予擱置。後因原告不斷要求被告配合辦理移轉登記手續，再請證人蘇明峰出面協調，被告迫不得已方於98年10月1日與原告、父母共同前往證人 林素瑛 代書之事務所處理分割移轉登記手續，被告聲稱不熟識代書，籲原告自己去找，於委任代書時又稱無力支付代書費用，原告不得已方為被告代墊費用。
㈢、然證人林素瑛代書於受任後未依約儘速辦理受託事項，經原告催促後方於100年1月6日送件至地政事務所，惟伊送件所引用之分割圖面為被告片面提供，且未經原告同意，經原告於100年1月16日前往地政事務所調卷時發現上情後提出質疑，證人林素瑛代書方請兩造提出確認之分割圖面，原告即於100年2月23日提出被證五分割圖，被告於同日亦提出被證六分割圖，惟因二圖面差距過大，兩造方於100年3月18日共同委請竹北地政事務所就98年3月22日綁黃絲帶之界標再次進行測量，經證人即竹北地政事務所測量員 賴杰明 會同兩造及訴外人 石慶得 於100年4月6日前往系爭土地確認黃絲帶位置並進行測量後，於100年4月8日交付套繪圖予證人林素瑛代書，證人林素瑛代書於100年4月11日寄予原告確認（即原證3，按該次測量範圍未含系爭附圖所示之粉紅色共有區塊之土地）。惟被告於100年5月23日又提出原證4分割圖要求原告認可，惟該圖面與竹北地政事務所測量之內容有異，且被告將系爭附圖所示之粉紅色共有區塊土地畫歸其單獨所有，原告無法接受，至此兩造就分割圖面已無法續行協調。
㈣、兩造在98年3月3日簽立備忘錄後，雖曾於98年3月22日前往系爭土地綁黃絲帶，試圖變更備忘錄所約定應分配之位置及面積，惟原告主張此舉係因被告對基腳位置有所爭執，要求原告退讓至山坡底端，而粉紅色水池區部分仍維持兩造共有，而被告則主張此舉係因原告要求將基腳位置提升至山坡中間之位置，並以將粉紅色水池區讓予被告為交換條件，顯然兩造就何以在坡嵌中間綁上黃絲帶緣由，以及兩造間是否以粉紅色水池區為交換坡嵌位置及面積等條件，尚未達成協議，難認兩造於98年3月22日綁黃絲帶時已經變更備忘錄之約定，則原告主張兩造應回歸備忘錄及系爭附圖之內容為本件分配依據，應屬合法。而竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案（下稱A-1方案）與備忘錄及系爭附圖之內容相吻合，為此先位請求依A-1方案分割並移轉系爭土地，爰為先位聲明之主張。倘認原告先位請求分割系爭土地之聲明因違反農業發展條例而無法履行，惟系爭備忘錄之性質乃合夥財產之分析，縱兩造間所約定之土地分割方法有部分違反農業發展條例（即系爭29、29-2地號土地，而系爭29-1地號土地為林業用地，仍可進行分割），惟因兩造間確有以備忘錄及系爭附圖進行合夥財產分析之意思，則原告在無法單獨取得系爭29、29-2地號土地經分割後土地之情形下，仍得依兩造清算合夥財產之合意，請求被告將備忘錄及系爭附圖所示土地範圍折算為應有部分，並依約定移轉登記予原告，爰為備位聲明之主張。
㈤、對證人證述之意見：⒈證人林思源於103年2月14日證稱：「兩造簽備忘錄時我有
在場，嗣後我第一次依照原告指的界進行測量，並繪出圖面（細線），後來原告又在山坡上綁黃絲帶，我又依照黃絲帶位置測量一次（粗線），此次以山坡為準，我有聽蘇明峰說將水池區讓給被告，由原告取得山坡做為補償」等語，顯有偏頗被告之情，並不可採，蓋：
⑴本件實質爭執之兩造乃係「原告」與「蘇鳳瑛、石慶得」
，查石慶得係證人林思源之親舅舅，兩人有三親等旁系血親之關係，且證人林思源之所以能在大華大學任教，均係出自石慶得之幫忙，核其證詞顯有偏頗之虞。再觀諸證人蘇明峰為兩造之父親，諒無獨愛偏坦原告之情，故依渠所證稱「我不知道有○○○區○○○○路基界址提升到山坡之情」等語，益證證人林思源所證稱「有聽到蘇明峰說把水池區讓給被告，界線提升到山坡」等語，並不實在。再者，縱認證人蘇明峰當日有提及「水池區讓給被告，界線提升到山坡」等語，惟證人蘇明峰並非系爭土地之所有權人，且無處分權可言，亦不得據此認定原告曾經同意此條件。
⑵證人林思源雖證稱略：「伊有測量二次，一次由原告指界
，一次是綁黃絲帶之後，綁黃絲帶是因為水池區要給被告，故將指界提升至山坡」等語，惟觀諸渠於103年2月14日庭呈之圖面可知，渠所稱二次測量後之水池區之界線均係畫歸被告所有，倘原告在第一次指界時，係依據備忘錄精神，就基腳位置指出界線，則原告當時所指出水池區位置應為兩造共有共用，而非如該圖面所示水池區係畫歸予被告，方符常情。又倘兩造在綁黃絲帶進行第二次測量時，曾經同意將水池區與山坡界線交換，則何以第一、二次測量結果，水池區畫歸之位置均無任何變動，足證證人林思源之證詞顯然偏袒被告，並不可採。
⑶證人林思源又證稱：「第一次測量係在簽立備忘錄約一個
月後，第二次測量時間則忘記了」等語，惟查被告訴訟代理人於101年10月23日審理時亦不否認兩造係於98年3月22日前往系爭土地綁黃絲帶，而98年3月22日綁黃絲帶時距離簽備忘錄時僅19日，證人林思源所稱第一次測量是在簽備忘錄後一個月，則證人林思源應僅曾依石慶得委託，於綁黃絲帶之後，至系爭土地進行測量，而無證人林思源所證在98年3月22日綁黃絲帶之前，由兩造前往系爭土地指界，經其測量後繪製庭呈圖面之細線之情。
⑷證人林思源另致電本院表示本院卷一第46頁的座標圖是其
作證時所稱第一次測量也就是所提前後兩次測量圖中細線的部分云云，惟依被證三所示，電子郵件之寄件日期為98年4月27日，證人林思源在庭上卻稱在同年3月3日簽立備忘錄不久後約二星期就兩造指界部分做第一次測量，同年3月22日綁黃絲帶後再做第二次測量，所為陳述與事實不符。顯然其只有在綁完黃絲帶後做測量，故在同年4月27日繪製一個座標圖給石慶得。
⑸再觀諸證人賴杰明於103年2月14日審理時證稱：「測量
時由原告與被告之子共同指界，原證3套繪圖是我測量完後所製作，當時我在現場有看到黃絲帶，分割界線不一定有黃絲帶，沒有黃絲帶的部分就是兩造合意指界做為分割點」等語，可知下列事實：
①證人賴杰明為地政事務所測量員，且與兩造間無任何利
益關係，核其所證應屬客觀，按兩造倘已合意就黃絲帶、水池區之位置指界，並委託證人林思源於98年間測量並繪製圖面完成，則兩造依據證人林思源繪製之圖面進行分割即可，則何以兩造尚於100年4月6日再委請證人賴杰明就黃絲帶位置再進行測量？甚至再共同前往系爭土地進行指界工作？執此一端，即知證人林思源所述「渠依原告指界進行測量」等語，並不實在。
②又證人林思源繪製之粗線倘係依據黃絲帶位置為測量，
則其所繪製圖面之分割位置、範圍何以與證人賴杰明繪製之圖面不同？益證證人林思源所述不實。
③另觀諸證人賴杰明測量之圖面可知，兩造雖係就黃絲帶
位置指界，惟未就水池區達成分配歸屬之協議，故水池區並無指界及畫定歸屬被告之情，則被告所辯兩造綁黃絲帶之前題是要把水池區讓給被告等語，並非事實。
⒉證人林素瑛於103年2月14日證稱略：「被證四的圖是雙方
提供的，我依被證四圖面進行分割作業，後來應該是被證四的圖面違反農業發展條例，才修正成被證六，被證五的圖我沒看過」等語，與事實不符：
⑴按被證四係被告單獨提供予證人林素瑛做為分割方案之用
，因原告認為兩造間分割方案非如被證四圖面所示界線，方請竹北地政事務所賴杰明前往系爭土地依據黃絲帶位置測量分割界線。被證四圖面倘為兩造共同提出，則兩造何需再次委請地政事務所測量，且未就水池區畫定範圍？⑵證人林素瑛自承係超群代書事務所之主持代書，在承辦本
案之前，該事務所亦曾為被告辦理前述20筆土地移轉過戶事宜，顯見證人林素瑛與被告甚為熟悉，核其證詞亦有偏坦被告之處。
㈥、對被告抗辯之陳述：被告雖辯稱備忘錄第三項已載明：○○○區○○○○道路其中橘色斜線部分現場測量至路基之基腳為界，劃歸乙方所有、使用」，故在判斷分割之範圍時，應參酌本院卷一第43頁示意圖（下稱系爭示意圖）之說明，據以判斷路基之基腳位置，因此被告所主張竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖B-1方案（下稱B-1方案）所示之綠色實線方為兩造分割系爭土地之界線云云，惟查：
⒈系爭附圖方為系爭土地分割、分配之依據：
⑴兩造間就系爭土地如何分配係依據備忘錄第二、三項之內
容，而該項所提及附圖綠色、粉紅色、橘色等語，即為系爭附圖，蓋因備忘錄之附件中僅系爭附圖有清楚繪製綠色、粉紅色、橘色等顏色，系爭示意圖則未繪製顏色，且圖面內之粗線並非現有道路之位置，故兩造分割、分配系爭土地之基礎應係根據系爭附圖，而非系爭示意圖。
⑵且觀備忘錄第2頁下方之附件載明：「附表乙件。附圖乙
件。示意圖。」，其所指之附圖即為系爭附圖，而系爭示意圖依據備忘錄記載僅屬示意圖而已。
⑶再觀備忘錄第八項所載「俟測量完成後，雙方再指定代書
辦理後續分割及辦理所有權移轉之手續，另現狀示意圖如附件供測量單位參考」等語，益證兩造分配系爭土地時係依系爭附圖為之，系爭示意圖僅屬示意圖，係供測量時參考之用，並非做為分割、分配之依據。
⒉路基之基腳應指道路路面之邊緣處，亦即原告主張A-1方案所示之藍色實線，而非被告所指之道路之坡坎下：
⑴依據MBA智庫百科對路基之解釋為：「路基是指路面基層
以下部分一定範圍的土體，包括為獲得具有均勻承載能力而進行的局部換土部分、回填、移挖作填連接處○○○區段部分等。」等語，按路基既為路面層以下一定範圍之土體，則路基之基腳應指道路路面之邊緣處，即原告主張A-
1方案所示之藍色實線，而非被告所指之道路之坡坎下。⑵依據備忘錄第三項所載「橘色斜線部分現場測量至路基之
基腳為界」之文義可知，兩造在測量系爭附圖所示橘色斜線部分之面積及界址時，需測量至路基之基腳，再對照系爭附圖內之橘色斜線位置，即知所謂路基之基腳係指橘色斜線邊緣之位置，再觀諸系爭附圖所示橘色斜線為系爭土地目前之道路現狀，故備忘錄所謂「測量至路基基腳」應為測量至道路路面之邊緣，此方符合備忘錄之文意及兩造之真意。矧被告主張B-1方案之分割範圍與備忘錄第三項及系爭附圖內容差距過大，非備忘錄第二、三項分配土地之真意，自不可採。況倘兩造有意將分割範圍測量至被告所指之山坡底端（即B-1方案所示綠色線），則兩造大可於備忘錄中記載○○○區○○○○道路其中應測量至『坡坎下』為界」，並於系爭附圖上直接劃定以坡坎下為分割範圍，惟兩造並未如此，益證被告之主張並不實在。
⑶再系爭示意圖係被告事先畫好，於98年3月3日簽署備忘
錄時提出，要求附在備忘錄最後一頁，且觀諸系爭示意圖可知，其圖示註解所使用之詞彙為「坡坎下」、「路坎下」、「平地階崖」，均無備忘錄所指之「路基之基腳」，再相互對照系爭示意圖與B-1方案，即知被告於B-1方案指出之綠色實線係屬系爭示意圖內註解之「坡坎下」，並非「備忘錄所指路基之基腳」。是被告主張B-1方案綠色實線應為「系爭示意圖所指之坡坎下」，而非備忘錄第三項所稱之「橘色斜線道路的路基之基腳」。
⒊系爭附圖在橘色道路上（包含斜線及無斜線部分）均有標明
各個界椿之點位，故系爭附圖內容尚屬精確（惟並非以界標為分割界點），而原告主張之A-1方案就水池區及編號G（即二條道路交會處）部分均符合備忘錄精神及系爭附圖之內容，反觀被告主張之B-1方案與系爭附圖之內容差距甚遠，與備忘錄本文精神相違背：
⑴水池區部分：
①依備忘錄第四項記載：「附圖粉紅色部分現有乙方使用
之房屋歸乙方所有，但其餘部分為共有共用不得變更其疏洪、蓄水之用途。」，可見兩造間就粉紅色區域定義為水池區，其建物歸被告所有，土地則因用途為疏洪、蓄水，約定由兩造共有共用，則原告主張界線如A-1方案所示，即北側以橘色現有道路之邊緣為界（按道路邊緣即為水池區之崖階）、南側以蓄水水泥牆及欄桿為界（按水泥牆及欄桿係蓄水設施），東、西側分別測量到系爭29-2地號土地地界線為止，應符合備忘錄之精神。
②反觀被告主張粉紅色區域北側以橘色道路路面之地椿為
界、西側以地椿為界，南側以蓄水水泥牆下方之樹木為界，顯與備忘錄第四項有關「粉紅色區域為共有共用，不得變更疏洪、蓄水用途」之精神有違，難以採信。再細譯系爭附圖，可知其內所載之各個界標只是做為測量參考之用，並非做為畫定分割範圍之界址，此觀諸各個界標之連線與粉紅○○○區○○○道路、綠色、白色之範圍不同，即明上情。再觀系爭附圖北邊編號10、12號地椿均係位於橘色道路上，與粉紅色區域之範圍不同（按粉紅色水池區在其內部），益證粉紅色區域範圍並非以被告所指之地椿為界。
③再觀諸備忘錄第五項記載：「甲方（即原告）所有使用
之通往上方土地之橘色道路如有毀損無法通行而需借道乙方（即被告）所有土地者，乙方不得拒絕。」等語，參照系爭附圖，即知該橘色道路為系爭附圖最北邊與綠色、粉紅色區域相連接之橘色區域，倘依被告所指粉紅色區域最北邊之地椿係位在橘色區域之上，則粉紅色區域即與橘色區域相互重疊，況兩造既約定橘色道路為原告所有及使用，則橘色區域上最北邊之地椿，亦非做為粉紅色區域之界點。
⑵A-1方案中編號G之部分（即二條道路交會處）：
A-1方案中橘色斜線道路在接近大門口時，與原告所有另一條橘色道路相連接，故二條道路相連接部分應為兩造共有共用，此觀諸系爭附圖中就相連接部分係以粉紅色標註，及備忘錄第二項載明「附圖粉紅色部分分歸雙方共有」即明。而A-1方案所示藍色實線在二條道路交界處起，以道路中線為界，再配合觀察系爭附圖所示粉紅色之位置與A-1方案係屬相符，即知原告主張道路共有共用之位置係屬可採。反觀被告所主張之B-1方案，其綠色實線在二條道路之交界處已侵犯到原告使用土地之權利，復與系爭附圖所示粉紅色區域之位置不符，難認為可採。
㈦、訴之聲明：⒈先位聲明：
⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地分割為竹北地政事務所
102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號E面積2131平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/
2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務
所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地分割為竹北地政事務
所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號B面積4040平方公尺、編號b面積667平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有，及將編號a面積738平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/4予原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑷請准供擔保宣告假執行。
⑸訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地移轉登記應有部分2131
/8642予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分2131/8642予原告許碧砡。
⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務
所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。
⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地移轉登記應有部分50
76/13172予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分5076/13172予原告許碧砡。
⑷請准供擔保宣告假執行。
⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告自始即刻意隱藏系爭示意圖，並就所謂分割之界線為何始終無法特定，甚至為了其自身利益一再改變主張，前後矛盾，致生更多爭執，從而本件原告依據其所謂之備忘錄及其附件先位請求分割並移轉系爭土地，明顯無據，依法應予駁回之：
⒈兩造於98年3月3日簽立之備忘錄就系爭土地如何分割及歸
屬雖有約定，惟因分割後之確切界址為何，尚無法於備忘錄中詳加載明，因此方在系爭附圖最上方記載「先以地標為界，分割登記再策劃」，另又附上系爭示意圖，系爭示意圖係兩造簽定備忘錄時即已存在之事實，除原告已於本院100年11月7日言詞辯論期日承認外，並據證人林思源於103年2月14日到庭證實：「（問：你剛才說簽備忘錄時你有在場，為何備忘錄除了附圖外還有示意圖？）因為一般人不懂圖，用處是做為兩造日後指界的參考。」、「（問：兩造在簽備忘錄時，附件的示意圖是否當時就已附在備忘錄上？）是。」、「（問：備忘錄的示意圖是誰所畫？）原始的圖是我的。簽備忘錄時我有帶過去給兩造參考，上面的字不是我寫的。」等語。而系爭示意圖上就日後實際進行分割時之境界線位置詳加標明，如「路坎下」、「坡坎下」、「土堆垃圾坑」、「平地階崖」，甚至連「平地階崖」與「路面」之位置都以圖面方式加以呈現，可見兩造在簽定備忘錄時已就分割之界線如何特定有明確之約定，原證1之備忘錄卻漏未附上系爭示意圖，顯見原告係故意隱藏。
⒉兩造於簽署備忘錄後即開始執行分割登記事宜，首先原告在
證人蘇明峰見證下依照備忘錄所載分割準則親自在系爭土地現場指界或釘立界標，再請當時在場之測量專家即證人林思源依上述準則及界標作出「點位圖」（被證二），將分割之實際界址明確化。然因系爭附圖粉紅色部分除有一房屋歸被告外，另有一水池，原本於備忘錄第四項後段中約定係「共有共用不得變更其疏洪、蓄水之用途」，惟因該水池對於原告雖無用處，但卻與被告所分得之房屋有安全上之重大關連性，因此證人蘇明峰建議將該水池劃歸被告所有，不過水池仍必須維持滯洪之用途，經徵得原告同意後，被告也應允將原本應測至路基之分割界址提升至山坡作為給予原告之補償，為此才會在山坡上綁上黃絲帶標記，並再請證人林思源重測，被告並將證人林思源重測之結果以電子郵件方式傳送給原告（被證三），原告查核無誤後便依照該重測成果自行委請證人林素瑛代書製作出被證四分割圖，並進行分割登記。詎於進行分割登記之作業時，才赫然發現系爭29-2地號土地係屬農地，分割後如上開分割圖中由證人林素瑛標示之D、C、A等三部分因無法符合法定最低面積而不得分割，此事便因此拖延。直到100年2月23日，原告突然提出被證五分割圖，要求被告同意其內容，惟因該分割圖不僅與兩造原約定之分割準則完全不同，且該圖全部以直線方式作為分割境界線，與地形不符，勢必造成更大糾紛，甚至原本粉紅色部分竟全部劃歸原告所有，被告無法接受，經雙方協商後，就水池部分雙方同意必須永遠維持滯洪之用途，不得挪為他用，另由原告委請地政機關進行測量，再由證人林素瑛依測量結果做出被證六分割圖，其中系爭29-2地號土地因為分割後還有連接，沒有完全割斷，解除了不得分割之問題，然原告卻對上開分割圖拒不同意，並再自行製作起訴狀之附圖作為主張，但因該分割圖之境界線同樣粗糙，也不符合雙方原約定之分割準則，對被告不公平，被告自不能同意。
⒊證人蘇明峰於本院103年2月14日到庭作證時，對於兩造於
簽定備忘錄後是否在其建議下達成將水池區全部分歸被告，被告則將分割界址提升至山坡作為給予原告之補償乙節，全部回以不清楚或忘記了，惟此應係證人為兩造之父親，立場上較為尷尬，加上其自承記憶力較差，又重聽，因此其此部分之證言尚無法證明沒有此事。參以證人林思源於同日到庭結證稱：「（問：是否有印象你先做點位圖【即被證二】之後，兩造就分割界址有協議變動，被告同意將應測至路基的界址提昇到山坡，又再請你重測，你才將重測結果製作審訴卷第46到49頁的坐標？）46到49頁是舊圖的坐標，並沒有在上面有任何註記所做的。第一次測完後有二條線，一條粗的是最後測山坡，一條細的是兩造第一次請我去做分割。但是第一次細的他們沒有用。（庭呈圖一紙）」、「（問：你所稱粗的是測山坡是否指分割界線以山坡為準？）是的。第一次是原告去拉線，第二次也是原告去拉線。」、「（問：你是否知道為何要測第二次，改界線改成山坡？）大概是因為水池跟補充的問題。水池原先就有紛爭，我在現場有聽到蘇明峰說水池沒有用，為什麼爭，也不能拿來用。之後，就有第二次測量，把界線改成山坡。」、「（問：你有無聽過蘇鳳瑛或蘇明峰向你提過要將附圖粉紅色水池部分全部分歸被告所有，但蘇鳳瑛將分割界址提昇到山坡做為補償？）有。有聽蘇明峰說。」、「（問：後來蘇文慶是否有在山坡上綁黃絲帶做標記，請你再測量？）有，就是剛才庭呈圖的粗線。」等語，益證被告所稱兩造曾就水池區合意變更全歸被告之事，確屬事實；況查備忘錄對於地界之劃分已有明文約定，原本未有綁黃絲帶之文字約定，其後之所以會有將界線從「路基腳」向山坡提升之議，當然是有口頭或其他方式之約定，才能做為更動之前提，此為常理。原告事後全盤否認，拒不依約行事，才會造成如今糾葛不斷。
⒋至於原告雖主張兩造曾委請竹北地政事務所賴杰明於100年4
月6日會同兩造確認黃絲帶及進行測量，並交付套繪圖給林素瑛代書云云。惟當日係原告自行申請辦理，被告僅是受原告通知在場配合而已，並無共同委託；且據證人賴杰明於103年2月14日到庭證稱：「（問：你有無製作詳細的分割圖面？）我有提供一張圖由兩造去確認，後來他們撤銷了，我手上就沒資料了。附圖二並不是我製作的。」、「（問：你到現場測量時就水池區兩造有無指界或約定如何分割？）我不知道。」、「（問：【提示原證三】你做的分割略圖，為何上面沒有測？）圖上紅點就是兩造指界的測點，其他的點是我要套地籍圖用的，其他如果沒有點就是兩造沒有指界。」、「（問：你有無看過備忘錄的內容？）沒有。（庭呈土地變更申請書等資料）」、「（問：剛才原證三的圖有無提供給代書林素瑛？）我忘記了。」、「（問：有無親眼看到何人綁黃絲帶？）不清楚。」、「（問：黃絲帶是否當天綁的？）不是，我去時就有了。」、「（問：測量時是否依黃絲帶？）是依兩造指界所測。」、「（問：測量結果，有無交給被告？）沒有，是有人拿走，但後來測量案沒成立，因為雙方沒有合意。」等語，由此可見證人賴杰明並非依據黃絲帶進行測量，而且證人賴杰明也沒有將所謂套繪圖交付給證人林素瑛，兩造更沒有就該測量結果達成合意，因此最後才會撤案，與原告之主張不符，故證人賴杰明之證言尚不足為原告有利之認定。
⒌綜上，兩造間就系爭土地分割之事已進行甚久，乃因原告事
後一再反悔而無法完成，絕無被告藉口阻撓測量分割進行之事實存在；再者，兩造間事實上已就系爭土地實際分割之境界線已有明確之標準，而且曾就水池部分另外達成合意，但原告起訴所請求分割移轉之線型均與兩造之合意出入極大，是原告之請求尚非有據，應予駁回。
㈡、至於原告追加備位主張部分，不但請求權基礎不明，且屬訴之追加，其請求之基礎事實及依據，俱與本案無合法具體關連，復妨害被告之防禦，顯係意圖為延滯訴訟影響本件訴訟終結，於法未合，被告亦不同意其追加，應駁回其追加之訴。縱令原告追加備位主張程序合法，惟查：
⒈原告備位主張兩造合夥購買系爭土地後，於98年3月3日所
簽立之備忘錄性質上為合夥財產之分析，因此得依備忘錄所示土地範圍折算為應有部分並依約定移轉登記與原告云云，實無理由：
⑴依民法第667條第1項規定，可知合夥之成立必須以當事
人之間有經營共同事業之目的為前提要件，惟兩造當初共同出資購買系爭土地之目的只是單純要作為日後興建住家使用之基地而已，因此才會將所購買之土地分別登記在兩造名下，初無任何共同經營事業之意圖存在，故尚難謂兩造間就系爭土地之購買已成立所謂合夥關係，因此原告本於所謂合夥分析請求被告移轉系爭土地應有部分，已嫌無據。
⑵退步言之，縱認兩造間就系爭土地之購買構成合夥關係，
惟兩造間備忘錄只是單純就兩造所購買之土地進行分割、分配而已，依備忘錄第二、四項內容，兩造仍就系爭附圖粉紅色部分之土地約定為共有，因此是否如原告所陳兩造已有合夥分析之意思，亦有可疑。況合夥財產分析完畢之後被告究竟係依何約定負有將備忘錄所示土地範圍折算之應有部分移轉登記與原告之義務，亦未見原告具體說明，是其請求尚難謂有據。
⑶再者，原告請求被告移轉系爭土地之應有部分比例乃完全
建立在A-1方案上，惟該方案乃是地政事務所依照原告片面之主張所作成，嚴重背離備忘錄之約定，亦與系爭附圖中兩造所同意之分割界線及基準點不符，被告無法苟同該方案，原告任意以尚乏依據之A-1方案計算其可分得之面積，再以此折算應有部分並請求移轉登記，自非有理由。
⒉退步言之，縱認原告備位主張將備忘錄所示土地範圍折算為
應有部分並移轉登記與原告乙節為有理由，惟原告所主張分割之面積與系爭備忘錄、附圖、示意圖之內容不符，尚無可取：
⑴兩造於83年間共同出資購置系爭土地，因土地面積廣大及
地目、位置及利用價值等眾多考量因素，致部分土地難予明確劃分，嗣於98年3月間經兩造長輩主持協調而簽訂系爭備忘錄，作為土地分配執行時之依據。備忘錄對於土地分配之重點係以兩造具有共識為主，不考慮面積比率等因素，就兩造合理運用之範圍先做粗分（即系爭附圖），並進一步加繪圖表明確標示雙方具體分割之位置（即系爭示意圖），由此可知備忘錄是系爭土地分配之唯一依據，是明確且可具體執行之文件。然原告就系爭土地所主張被告應移轉之持分比例乃係建立在其主張之A-1方案之上，惟該方案與備忘錄之內容及精神不符，被告無法苟同；且系爭29-1地號土地部分，原告更連移轉之持分比例為何都無法計算出來，而仍要求依A-1方案移轉特定部分之土地，造成其備位聲明部分之主張不一之怪異現象（即部分主張移轉持分，部分要求分割土地），是原告在此錯誤之基礎上主張被告應移轉之持分比例，同樣無法令人接受。
⑵為使本案順利落幕，被告茲依據備忘錄之約定計算出被告應移轉予原告之系爭土地持分供參：
①系爭29地號土地，被告應移轉予原告之持分為1454/432
1。②系爭29-1地號土地，被告應移轉予原告之持分為281/1746。
③系爭29-2地號土地，被告應移轉予原告之持分為3634/6
586。
㈢、又原告主張兩造分割、分配系爭土地之基礎，應根據系爭附圖，而非系爭示意圖乙節，被告不同意，蓋：
⒈兩造係於98年3月間在雙方長輩及原告律師見證下在其律師
事務所簽訂備忘錄，作為雙方共有土地重行分配之依據，其分配之精神係以雙方使用之現況及其安全性作為主要考量，並以既有道路作大致之分配規畫，如系爭附圖所示（該圖上即已註明先以地標為界，分割登記再策劃），但因參與人員對地政法規及圖籍均不在行，因此兩造才會進一步將分割細節逐步詳述及修訂，進而有備忘錄附件之系爭示意圖產生，以作為分割細節之補充，俾能標示明確之分割地界，故系爭示意圖應可視為施行細則，為雙方進行分割及分配時最重要的審酌依據，絕非如原告所稱只是測量時之參考而已。
⒉再者，細看系爭附圖之內容即知其並未經過地政事務所進行
實測，既無法確定分割之確切位置，亦未記載相關尺寸面積，如何據以分割、分配？事實上正因系爭附圖只是兩造就分割大略位置所畫的簡圖，所以才會進一步附上系爭示意圖說明各條分割線之明確分割位置及判斷標準，故原告上開說詞非但昧於事實，而且與經驗法則有違，洵無足取。
⒊綜上，原告對於雙方就分割線如何認定原已取得共識而製作
之系爭示意圖恝置不論，甚至片面就分割之標準重新自行認定、任作主張，則在此前提下依其主張所繪製之A-1方案，不僅被告無法同意，且根本性地毀棄兩造已定下之規則，因此原告主張依A-1方案計算備位請求應移轉之持分比例，自無任何理由可言。
㈣、被告所提B-1方案方符合備忘錄之精神；至於原告所提A-1方案，除與原告歷次所提版本均不符合，而有自我矛盾之虞外，亦與備忘錄之約定全然不合，故原告主張依照該方案作為分割或分配之依據，尚不足採：
⒈備忘錄粉紅區係原告要求並自行繪製於系爭附圖中，其所依
據之點位在現地亦均有保存，且經被告於本院102年9月18日履勘時在現場當場指出點位之所在，此有全區照片點位相關位置圖及現場照片可稽（被證十一），故依據備忘錄、系爭附圖、示意圖上之註記（包含粉紅區、點位之定樁、點位連線之紅線以及系爭示意圖上關於路基基準之描述），實已有明確之分割基礎。而觀之原告所提A-1方案之粉紅區圖形與備忘錄之粉紅區形狀即已明顯不同，尤其是該區左邊之界線（雙線者）在地籍圖上原是表示小河流之圖例，但是該小河流早在83年間整地時就已消失不見，目前系爭土地上也無任何關於渠所謂小河流之跡象可做為描繪之依據，也非現在水池之邊緣，因此原告所提出以小河流作為邊界云云，實為逸出兩造原本約定外之隨興主張，自不能採信；反觀被告所提B-1方案是在系爭土地現場地點實測，故經地政人員測量繪製成圖後其形狀與位置仍然與備忘錄吻合，二方案孰真孰假已很明確。
⒉原告雖稱路基腳係指道路路面之邊緣，即其所謂A-1方案之藍色實線云云，然查：
⑴「路基」是一個專業學術用語，「路基腳」則為因此衍生
而約定成俗之用語，專指路基之基部、最底部外露部分而言；同理可知，一般民間俗稱用語「路坎下」、「坡坎下」，其意義亦大致相通。關於路基之定義，依據 張芝生 、 張元旭 及 曾正雄 等學者共同編著、由國立編譯館出版之專業測繪學辭典（被證十三）已明確載明：「由自然地質材料構成，稱為路基。填築而成之路基稱為路堤，挖掘而成者稱為路塹。路基之高度須使路堤面至少高出洪水位0.6-
1.0公尺。」，由此可知「路基」倘係填築而成之道路者，稱之為路堤，其填築、換土、回填之部分即為路基之主要部分，此時「路基」必然高出地面，故乃因此衍生「路基腳」，專指路基的腳部，而非指與道路路面相鄰之邊緣處，兩者概念截然不同。
⑵本案涉及路基腳之部分大部分坐落於系爭29-2地號土地上
，一小部分係坐落於系爭29地號土地上，此段路基腳全線均有加置鵝卵石之護坡，界線位置十分明確，有現場照片可參（被證十四）。由於備忘錄第三項即已約定應測量至路基之基腳，即如路基說明圖中所示之B點（參被證十二圖3），雙方當時為加強正確性才會畫上縱剖面圖並以箭頭標示界址點位於系爭示意圖中。惟觀之原告所提A-1方案，竟然係以水泥道路路面之邊緣（詳被證十二圖3中之A方案測量點）為界，完全忽略路緣（包含路樹及緣石）與路基基部之邊坡，顯然極不合理，因此倘若按A-1方案藍色實線進行分割後任由原告加以利用開發，日後勢將發生破壞水土保持之環保、安全問題，且被告勢必將面臨不得不重新遷移道路之問題，屆時連同系爭附圖中橘色道路之路基部分業已劃歸原告所有，而無法供被告使用，誠與兩造當初簽訂備忘錄時重在儘量尊重雙方使用現況及安全性之精神大相逕庭。原告連最基本之「路基腳」之定義都可以一再翻異其詞，據其說法繪製而成之A、A-1方案亦前後矛盾而不相同，實難令人加以採信。而依據備忘錄、系爭附圖、示意圖之內容所繪製而成之B-1方案方符合備忘錄之約定與精神，而可供雙方分割、分配之依據。
⒊又系爭示意圖上載「土堆垃圾坑」之位置，乃兩造約定作為
分割系爭29地號土地之主要參考界址依據，因該地地形平坦，故以該垃圾坑為界址依據。由於該垃圾坑目前仍在原處（參被證十四照片D垃圾坑），以之為準據繪製成圖之B-1方案也與訴訟前原告自行委託證人賴杰明測量所繪之圖相去不遠，均足以證明原告所提A-1方案主張之分割界線大幅背離兩造原約定之範圍。
⒋另系爭示意圖上載「平地階崖」所示之地形線，乃兩造約定
作為分割系爭29-1地號土地之界址，且在此地形線作為地界之首尾兩端尚有原告自行釘定之鋼條樁作為依據（參被證十四照片E、F），以此為基準所繪製而成之分割示意圖，亦與被告所主張之B-1方案相吻合，也與原告先前歷次所提之方案大致相符，可見如今原告大幅度地修正主張所繪製而成之A-1方案，實已與兩造原先約定不同。
⒌此外，據證人林思源到庭證稱：「（問：你去現場測量時有
無就備忘錄中粉紅色即水池區做測量？）有。是原告指界的。」、「（問：備忘錄的附圖粉紅色區域，兩造在簽備忘錄之前是否就已經有事先設控制點？）有。」、「（問：粉紅色區域是否就是在控制點的範圍內？）是。」、「（問：【請庭上提示被證十一第二頁照片】你剛才所說的控制點，是否就是照片上的6、8、10這三點？）是。」、「（問：這三張控制點是否有經兩造同意？）這是早就已經設的，他們同意用這三點做為附圖粉紅色的依據。」、「（問：請指明附圖上是否可以看出6、8、10的控制點是那個位置？）附圖粉紅色區域左下頂點是6-1，左邊頂點是8，上方頂點是10，旁邊縱軸上是12。」、「（問：第8控制點是否位於29-14地號土地上？）【提示被證六】有跨到。」、「（問：
證人說會同兩造在系爭土地進行指界跟訂界標時，除證人外，尚有何人在場？）有蘇明峰、原告蘇文慶夫婦、被告兒子 石宇庭 。」、「（問：當天是何人負責指界及訂界標？）原告。」等語，亦可證明系爭附圖粉紅色部分確實有跨到29-1
4地號土地上，其範圍較原告如今所主張者為大，因此原告如今臨訟否認此一事實之前提下所提出A-1方案以及所主張分割之面積明顯與備忘錄之內容不符而無可採。
⒍再者，證人林素瑛亦到庭結證稱：「（問：請問，是何人委
託你辦理？）兩造都有。」、「（問：50頁的圖是何人提供？）雙方提供的。」、「（問：你有無依50頁的圖進行分割作業？）有。」、「（問：為何後來沒有完成分割？）他們沒有達到共識。」、「（問：是否因為50頁的圖去分割，會與農發條例規定不符，所以無法進行？）想不起來。應該是。」、「（問：被證六圖是否因為被證四的圖有問題，才會修正成被證六？）是。那時有去被告家協調確認說改成被證六可不可以。」、「（問：協調結果？）後來他們就撤案了。」、「（問：若用一部分分管，其他部分分割方式是否可以進行分割？）是。全部不分割用分管的方式或一部分分管其他部分分割，但是不分割分管的部分面積不可以小於2500平方公尺。」、「（問：被證四上有寫『不得分管AD』是否證人所寫？）是。我忘了為何寫。」、「（問：既然可以以部分分管分割，為何還是無法進行分割？）因為雙方沒有達成共識。」、「（問：【請庭上提示被證六】這張圖是否賴杰明給你？）我也忘記了，我只知道這張是到現場去測的，提供給雙方看。當初測量的點是否為被證六的線，我不知道。」等語。由其證詞亦證明被證四分割圖確實為兩造所提供，該分割圖中分割之界線也確實跨到29-14地號土地上，由此可進一步證實原告後來所主張之分割範圍確實與兩造最初之分割界線嚴重不符，是其於本件訴訟中所提出之各種分割方案均與兩造合意出入極大，被告自無法接受。且依證人所言，其實只要修成被證六之分割圖，所有問題即可迎刃而解，但因原告偏執不肯才會造成如今之困境。
㈤、並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造於98年3月3日簽立備忘錄，約定就系爭土地依備忘錄之內容為分割並辦理相關之移轉登記。
四、本件爭點：原告依照備忘錄請求分割系爭土地並辦理移轉登記或請求移轉應有部分，是否有理由？
五、本院之判斷：原告主張其與被告於98年3月3日簽立備忘錄，約定就系爭土地依備忘錄之內容為分割並辦理相關之移轉登記等事實，業據其提出備忘錄為證（參本院卷一第9、10頁），被告對此並不爭執，堪信為真。是本件應審究者，厥為兩造就備忘錄內容約定之分割方法是否達於意思表示一致而均無異議？原告主張之分割方案，是否符合備忘錄精神？其據以請求分割系爭土地並辦理移轉登記或請求移轉應有部分，是否有理由？茲分述如下：
㈠、觀諸備忘錄就系爭土地分割方法所為之約定內容：「二、雙方已分別取得登記之同段各筆土地，其中有部分協議重新分配、分割如附圖（即系爭附圖），亦即附圖綠色部分劃歸乙方（即被告）所有；附圖粉紅色部分歸雙方共有（甲方【即原告】持分二分之一、乙方持分二分之一）；其餘部分均歸甲方所有。三○○○區○○○○道路其中橘色斜線部分現場測量至路基之基腳為界，劃歸乙方所有、使用；其餘橘色部分歸甲方所有、使用，但與乙方分得綠色土地相鄰部分之路地，亦以路基之基腳為界劃歸甲方所有。四、附圖粉紅色部分現有乙方使用之房屋分歸乙方所有，但其餘部分為共有共用不得變更其疏洪、蓄水之用途。....七、附圖之相關位置雙方另擇日委請測量公司進行測量，....。八、俟測量完成後，雙方再指定代書辦理後續分割及辦理所有權移轉之手續，另現狀示意圖（即系爭示意圖）如附件供測量單位參考。」，可知上開備忘錄僅就系爭土地之分割方法、位置為原則性、概略之約定，實際之分割界點仍需兩造至現場指界並進行測量後始得確認等情，應堪認定。
㈡、兩造簽訂備忘錄後，於98年3月22日會同證人即兩造之父蘇明峰至系爭土地綁黃絲帶確定分割之界點及位置（亦即以黃絲帶確認備忘錄所稱路基之基腳），並於100年4月6日委由證人即新竹縣竹北地政事務所測量員賴杰明依黃絲帶之位置進行測量後製作如原證3之套繪圖（參本院卷一第67頁）一節，除據原告自承在卷，並經證人蘇明峰、賴杰明到庭證述明確，堪信為真，稽之證人蘇明峰於本院言詞辯論時證述：「（問：該備忘錄中有無就分割之界址為約定？）蘇文慶、蘇鳳瑛都有帶我去看，兩造都有同意分割的界線，並且用黃色帶子圍起來作記號。」等語（參本院卷二第189頁），及證人賴杰明具結證稱：「（問：去現場測量時，分割的界線如何決定？）是由原告跟被告之子共同指界。」、「（問：測量時是依兩造指界作為分割的界線，現場有無綁黃絲帶？）我有看到黃絲帶，但分割的界線不一定有黃絲帶，沒有黃絲帶的地方就是兩造合意指界作為分割點。」等語（參本院卷二第196頁），原告並於訴訟過程中據此套繪圖製作如卷附附圖2所示之分割方案後更正訴之聲明（參本院卷一第62、69頁），堪認原告一度認原證3即卷附附圖2所示之方案即為備忘錄內容約定之分割方法（不含備忘錄所稱附圖粉紅色部分），而經本院到現場勘驗並依原告所指之分割界點囑託地政機關繪製複丈成果圖（即A方案，參本院卷一第69頁），原告現場指界之分割界址，卻與證人賴杰明前依據兩造綁黃絲帶位置製作之套繪圖大相逕庭，是原告據以主張分割之標準，前後已有不同。
㈢、復經本院再次會同兩造至現場勘驗，命兩造指出備忘錄所稱「路基之基腳」及「附圖粉紅色部分」之範圍，並囑託地政機關就兩造主張之界點繪製複丈成果圖，就「路基之基腳」位置，原告主張係沿著道路邊緣線等語，被告則稱：應配合系爭示意圖等語（參本院卷二第141頁），參以原告所指路基之基腳位置所繪製之複丈成果圖（即A-1方案，參本院卷二第144頁），與前所主張委託證人賴杰明就備忘錄所稱路基之基腳製作套繪圖（參本院卷一第56頁）互相比較，其據以分割之界點前後差異甚大，原告就何以有如此之差異及究竟何者始符合兩造簽訂備忘錄之真意等攸關訂定本件分割方法之重要事項，均未舉證以實其說，另就備忘錄所稱「附圖粉紅色部分」，原告到場指界稱：以水泥牆外側及地界線與道路交界處以內之範圍等語（參本院卷二第141頁），亦與系爭附圖粉紅色部分實已跨越系爭土地以外之他筆土地不符，難認原告再次至現場指界者符合兩造簽訂備忘錄據以分割界點之真意，其最後確定聲明所提出之分割方案亦乏所據，尚難憑採。
㈣、原告雖舉MBA智庫百科對路基之解釋指路基之基腳應係道路路面之邊緣處云云，然揆之備忘錄第三項約定○○○區○○○○道路其中橘色斜線部分現場測量至路基之基腳為界」等語，雖系爭附圖橘色部分為既有道路，為兩造所不爭執，惟本件據以劃定分割界線之標準，仍係以「路基之基腳」為據，不得依此反推路基之基腳即為道路路面之邊緣，仍需至現場指界並測量始得確定，原告之主張，顯係倒果為因之舉，不足採信，亦無法逕認原告上開所指路基之基腳符合備忘錄之約定。況原告最後確定聲明所提之分割方案，亦不符合備忘錄第4項所稱「附圖粉紅色部分（即兩造所稱水池區）現有乙方（即被告）使用之房屋分歸乙方所有，但其餘部分為共有共用不得變更其疏洪、蓄水之用途」之約定。是原告據以請求分割之依據，難認係依循備忘錄之內容而為請求，其主張依系爭備忘錄請求，即無所據，不足憑採。
㈤、綜上所述，備忘錄所載兩造協議重新分配、分割如系爭附圖，至系爭附圖據以分割之相關位置，僅就橘色斜線部分，兩造於備忘錄中約定「現場測量至路基之基腳為界」，而路基之基腳究何所指，兩造亦未於簽訂備忘錄時達成共識，此據證人林思源於本院言詞論時具結證稱：「（問：兩造在簽備忘錄時有無就路基之基腳係何所指達成合意？）應該沒有特別強調，因為上面都已經寫好，我到現場，兩造指界為準。」等語明確（參本院卷二第191頁反面），而兩造對於備忘錄所稱路基之基腳為何，歷經綁黃絲帶、本院會同兩造至現場勘驗並指界，迄今迭生爭議而無法達成共識，更遑論系爭附圖其他部分分割之標準均付之闕如，是兩造就備忘錄所定之分割方法並未達成意思表示一致之情形，堪可認定。從而，系爭土地之分割方法既無法確定，原告依備忘錄之約定提起本件訴訟，先位聲明請求：⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-
1方案所示之藍色實線，並將編號E面積2131平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號B面積4040平方公尺、編號b面積667平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有，及將編號a面積738平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/4予原告蘇文慶、許碧砡共有云云，為無理由，應予駁回。
㈥、末按民法上所稱之合夥，應以二人以上互約出資，經營共同事業為其前提，倘出資之目的，非在經營共同事業，縱出資後之法律行為，或可獲得相當之利益，仍與合夥有間，最高法院81年度台上字第336號裁判意旨參照。查原告於訴訟繫屬中具狀陳述：系爭土地之購地款項為被告之配偶石慶得訛詐等語（參本院卷二第183頁），並於本院言詞辯論時請求詢問證人蘇明峰：「（問：你知道購買系爭土地都是我出的錢，是否知道我為何願意和被告共同到現場綁黃絲帶分割系爭土地，而沒有告被告？）血親關係。」等情（參本院卷二第200頁），復佐以證人蘇明峰於本院言詞辯論時證述：「（問：就你所知，兩造爭執，買土地蘇鳳瑛有無出資？）蘇鳳瑛說有出資，但是地主有說蘇文慶出的錢比地主賣的還多等語（參本院卷二第190頁）互核以觀，原告似認被告就系爭土地並未有實際出資之情事，若果係如此，焉能謂兩造有互約出資之合夥關係？原告復未舉證證明其等出資購買系爭土地之目的係為經營何種共同事業、相關權利義務之取得或負擔為如何之協議，所獲之利益或所致之損失應如何分配或分擔，均難認係民法所稱之合夥，原告主張兩造就系爭土地為合夥關係，洵屬無據，不足採信。
㈦、退步言之，縱認兩造間有合夥關係存在，依民法第668條及第682條第1項規定，合夥財產為合夥人全體之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析（最高法院22年上字第2967號、18年上字第96號判例及80年度台上字第3945號判決參照）。查原告並未提出合夥已經清算之證據供本院審酌，況備忘錄第2、4項猶約定系爭附圖粉紅色部分為兩造所共有，是兩造是否已有合夥分析之意思，尚非無疑，原告之主張，難認有理，則原告備位聲明請求：⑴被告應將所有坐落系爭29地號土地移轉登記應有部分2131/8642予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分2131/8642予原告許碧砡。⑵被告應將所有坐落系爭29-1地號土地分割為竹北地政事務所102年9月18日複丈成果圖A-1方案所示之藍色實線，並將編號G面積380平方公尺、編號H面積21平方公尺、編號I面積72平方公尺之土地移轉登記應有部分各1/2予原告蘇文慶、許碧砡共有。⑶被告應將所有坐落系爭29-2地號土地移轉登記應有部分5076/13172予原告蘇文慶，及移轉登記應有部分5076/13172予原告許碧砡云云，即乏所據，為無理由，不應准許。原告先位之訴及備位之訴既均經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年4月18日
民事第一庭法官蔡欣怡上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月18日
書記官蕭宛琴