裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第303號刑事判決
裁判日期：民國99年05月10日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第303號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1715號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴轉讓禁藥部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○於民國90年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第109號判決判處有期徒刑10月、6月，合併定應執行有期徒刑1年2月確定；且於91年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第44號判決判處有期徒刑1年4月、8月，合併定應執行有期徒刑1年10月確定。上開案件經入監接續執行，於95年3月21日假釋出監付保護管束，並於95年8月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由乙○○於98年10月20日15時48分許，以門號0000-000000號行動電話，撥打甲○○所使用之門號0000-000000號行動電話，與甲○○聯繫交易毒品，並於同日20時7分許，再次以上開電話，與甲○○聯繫確認要購買新臺幣（下同）2500元之海洛因，而於同日21時許，雙方約在彰化縣田中鎮之黃昏市場停車場進行交易，當場由甲○○將8分之1錢之海洛因交予乙○○，乙○○則交付2500元現金予甲○○，乙○○在取得海洛因返回住處後，始查覺到甲○○所交付之海洛因數量有問題，旋於翌日（21日）凌晨2時34分許，再次撥打電話給甲○○，向甲○○表示其所交付之海洛因數量不足，要求甲○○再補些海洛因（價值約500元之數量），而於21日凌晨2時54分許，甲○○與乙○○聯繫妥後，由甲○○接續上開20日21時販賣海洛因之同一犯意，在彰化縣○○鎮○○路附近，將約500元數量之海洛因補償交付予乙○○，合計甲○○販賣海洛因之所得為2500元。
三、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局偵辦後報請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查後述引用之證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，被告及辯護人均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第
158條之4分別定有明文。本件被告甲○○所使用之0000-000000號行動電話之監聽錄音，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象等之本院通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（偵卷第11-12、33頁；本院卷㈠第152-156頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其餘卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分（被告甲○○販賣第一級毒品部分，即起訴書犯罪事實欄所載部分）：
一、訊據被告甲○○雖坦承有交付海洛因予證人乙○○之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：「當晚9點多那通電話，是我與乙○○要合資購買海洛因，一人出資2500元，乙○○身上有2500元，我身上有3000元，乙○○要我多出500元，我說不要並堅持一人各出2500元，後來我去田中那邊跟『阿松』買了價值5000元的海洛因，乙○○說他拿回去就用完了，認為分得不夠，問我這邊還有沒有，叫我給他一些，我說大家都拿一樣多，後來凌晨2點多，乙○○有來我田中的家，我有倒一些海洛因給他」 云云 。辯護人亦為被告甲○○辯護稱：此部分被告甲○○只有轉讓海洛因予乙○○，並無販賣海洛因予乙○○等語。經查：
㈠、依據警員針對被告甲○○所使用之門號0000-000000號行動電話進行監聽結果，被告甲○○與證人乙○○自98年10月20日15時48分51秒起至98年10月21日凌晨2時54分45秒止，有下列通訊監察譯文內容（本院卷㈠第152-155頁）：┌────────────────────┬──────────┬──────────────────────┐│通聯者│日期時間│通話者基地台位置│├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2015:48:51│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││15:49:32│陸：彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號12F││陸: 董仔 ！你有去找人嗎？││││宋:那有，沒錢要去找人，不夠錢ㄚ││││陸:你差多少││││宋:差不多4仟塊││││陸:我下午5、6點那時候我拿3仟多過去啦！││││有4仟我盡量拿4仟過去││││宋:喔││││陸:算人家拜託我，那我先拿過去跟你湊││││宋:喔││││陸:好│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2020:07:28│宋：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號(F)│││20:08:05│陸：彰化縣○○鄉○○路○○○○○號○○○鄉○○路││陸: 德仔 ！你有在家嗎？││二段181號││宋:沒有││││陸:我想說現在要那個…││││宋:什麼││││陸:下午跟你說的那個ㄚ││││宋:我在 大庄 ││││陸:你回來了嗎？││││宋:沒有，沒錢怎麼回來││││陸:我想說我這邊2仟多塊，我等一下過去││││大庄啦││││宋:喔│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│000000000甲○○→發話→0000000000進成│2009/10/2020:10:57│宋：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號(F)│││20:11:09│陸：彰化縣○○鄉○○路○○號4F││【C：親愛的客戶提醒你，目前帳戶中的通話││││餘額低於50元，謝謝】││││││││陸：喂││││宋：你要少年的嗎││││陸：現在喔，要叫….││││││││【C：親愛的...你目前…….(斷訊)】│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2020:12:21│宋：彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號(G)│││20:12:44│宋：彰化縣○○鎮○○里○○○路○○號4樓頂(G)││陸:你少年在要叫幾個││陸：彰化縣○○鄉○○路○段○○○號4F││宋:還有幾個，一樣1仟ㄚ││││陸:ㄚ││││宋:跟昨天一樣││││陸:好啦！我現在打給人│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2020:34:39│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││20:35:01│陸：彰化縣○○鎮○○路○○○號││陸:你那邊查某衫褲還有嗎？││││宋:有ㄚ，怎樣││││陸:拿1個我之前跟你拿的那樣││││宋:來再講││││陸:好，少年我順便拿過去，跟昨天一樣││││(背景音他那邊夠嗎)│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2020:54:27│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││20:55:38│陸：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號││陸:你在賭博那裡嗎？││││宋:沒有啦！田中啦││││陸:那我現在是要過去大庄還是田中││││宋:田中啦！…那你現在人到底在那││││陸:大庄！你要過來嗎？不然我朋友有騎機車││││跟我來呢││││宋:好啦││││陸:我要41齒的ㄚ││││宋:什麼41齒││││陸:就3張ㄚ││││宋:在講什麼我都不懂││││陸:就我跟你拿的那種衫有沒有││││宋:見面再講啦│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2020:58:49│宋：彰化縣○○鎮○○段○○○○號(F)│││20:58:57│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)││宋：喂││陸：彰化縣○○鄉○○村○○路○段○號││陸：我在大庄往田中這一條路這邊喔││││宋：喔│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2021:01:37│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││21:01:45│陸：彰化縣田中鎮大○○○區○○○段○○號││陸:我們在黃昏市場停車場等好了││陸：彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號││宋:好ㄚ│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000進成→發話→000000000甲○○│2009/10/2102:31:28│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││02:31:39│陸：彰化縣○○鎮○○路○○○號12F││││陸：彰化縣○○鎮○○路○○○號││陸: 宋董 ！你打電話給我一下，我電話沒電│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│000000000甲○○→發話→0000000000進成│2009/10/2102:34:58│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││02:37:14│陸：彰化縣○○鎮○○路○○○號││陸:我晚上跟你拿那個2仟5呢？││陸：彰化縣○○鎮○○路○○○號12F││你怎麼弄81齒的││││宋:你不是說81齒││││陸:你說你剩洗澡好的，我說那換拿41齒的││││，我想說等一下拿5佰給你，哭吆人家││││晚上剛好跟我拿81齒，結果自己沒得││││用，還是我再拿5佰過去你再用一點││││給我││││宋:像你這樣改天我沒辦法做啦││││陸:我想說之前...││││宋:之前我沒背負債，自從被你這樣後我欠││││大頭仔5萬了││││陸:呦！不然我差你那個我盡快設法給你啦││││宋:我那時想說不要給你賺讓你那個..，結││││果你搞到變那樣…那時候81我都嘛給人││││家25，我都給你這樣而已，結果你都搞││││到沒看到錢我那有法度││││陸:好啦，那等一下你能一點給我嗎││││宋:呦││││陸:好！我馬上到│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│000000000甲○○→發話→0000000000進成│2009/10/2102:54:28│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)│││02:54:45│陸：彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號││宋:你到那了││陸：彰化縣○○鎮○○段○○○○號││陸:我到外三了││（乙○○98年10月21日4時28分、4時52分、5時30││宋:你到外三了，快點啦││分基地台仍在北斗）││陸:好│││││││└────────────────────┴──────────┴──────────────────────┘
㈡、由上開通話內容，可知證人乙○○在98年10月20日15時48分51秒與被告甲○○通話時，證人乙○○雖表示要在下午5、
6時許拿3千多元去與被告甲○○湊錢向他人購買毒品，惟當日下午5、6時許，被告甲○○與證人乙○○並未碰面交易。此可參諸被告甲○○於98年10月20日下午之通聯紀錄基地台位置（本院卷㈠第65、66頁）及下列與其他人之通訊監察譯文內容（本院卷㈠第152、153頁）：
┌────────────────────┬──────────┬──────────────────────┐│通聯者│日期時間│通話者基地台位置│├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│00-0000000某女→發話→000000000甲○○│2009/10/2015:55:03│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)││││││女:睡起來了嗎？││││宋:起來了，怎樣││││女:過來收組仔錢││││宋:好啦││││女:多久過來││││宋:我想過去虎尾一下││││女:ㄚ││││宋:我這邊都沒有，我要過去虎尾一趟││││女:不然你回來馬上過來││││宋:好│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000某男→發話→000000000甲○○│2009/10/2016:02:00│宋：彰化縣○○鄉○○路○段○○○○○○號(F)││││││男:你人在那││││宋:虎尾勒││││男:哭夭，怎麼跑到那，要回來沒││││宋:我等一下回去再打給你││││男:好啦│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│00-0000000某女→發話→000000000甲○○│2009/10/2016:46:56│宋：彰化縣○○鎮○○路○段○○○○○號(F)││││││女:甘要回來ㄚ││││宋:還沒，等一下回去打給你││││女:好啦│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│00-0000000某女→發話→000000000甲○○│2009/10/2017:49:32│宋：雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號(G)││││││女:甘回來ㄚ││││宋:還沒，等一下回去就打給你了││││女:沒有，就我朋友也在找││││宋:你朋友也在找幹嘛││││女:在問ㄚ││││宋:等一下回去打給你│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│0000000000某男→發話→000000000甲○○│2009/10/2017:51:02│宋：雲林縣○○鎮○○里○○路○○號7樓(G)││││││男:要回來沒││││宋:還沒││││男:哭夭││││宋:等一下回去就打給你了││││男:好啦！好啦，你就從這邊...│││││││├────────────────────┼──────────┼──────────────────────┤│00-0000000某女→發話→000000000甲○○│2009/10/2019:28:30│宋：雲林縣○○鎮○○路○○○號(G)││││││女:(背景音－喂！又沒接)││││宋:喂！怎樣││││女:到那了││││宋:現在剛上高速啦││││女:不就再半點鐘就到了││││宋:對啦││││女:好啦│││││││└────────────────────┴──────────┴──────────────────────┘
查被告甲○○於當日15時55分許向某女子（持用00-0000000號市話）表示伊想過去雲林虎尾一趟；其於同日17時38分27秒起之通話基地台就在雲林縣虎尾鎮；於同日17時49分許向某女子（持用00-0000000號市話）表示伊還沒回去，等一下回去會回電話（基地台在雲林縣虎尾鎮）；於同日17時51分許向某男子（持用0000-000000號行動電話）表示伊還沒回去，等一下回去會回電話（基地台在雲林縣虎尾鎮），一直到同日19時17分許，其通話基地台都在雲林縣虎尾鎮；其於同日19時28分許向某女子（持用00-0000000號市話）表示伊剛上高速公路，約再半個鐘頭會到（基地台在雲林縣斗南鎮）；一直到同日19時56分許始見被告甲○○返回彰化縣溪州鄉（其通話基地台在彰化縣○○鄉○○段）。綜上所述，依卷附被告甲○○之通話基地台位置所示，被告甲○○自98年10月20日15時48分許與證人乙○○通話後，當天下午一直到19時56分僅出現在彰化縣社頭鄉、北斗鎮或雲林縣虎尾鎮、斗南鎮，並未曾出現在彰化縣溪州鄉，且下午5、6、7時許，被告甲○○人一直是在雲林縣虎尾鎮，是被告甲○○與證人乙○○分別陳稱：當天下午有在彰化縣溪州鄉交易，是一起湊錢合資購買安非他命云云，顯與事實不符。
㈢、又依被告甲○○與證人乙○○上開通訊監察譯文內容所示，可知證人乙○○於98年10月20日15時48分許至98年10月21日凌晨2時54分許與被告甲○○之對話內容，渠等間僅完成1次交易。析述如下：⑴當日15時48分許證人乙○○向被告甲○○表示要在下午5、6時拿3千元去湊錢買毒品， 惟渠 等並未在下午5、6時有任何交易情形，已如前述，而當日20時7分許，在被告自雲林虎尾返回彰化溪州後，證人打電話向被告詢問：「你回來了嗎？」被告回答：「沒錢怎麼回來」，依此可確知證人於當日下午5、6時許並未拿錢給被告以完成交易，否則被告不會提到沒錢，而在此通對話證人尚表示「下午跟你說的那個」、「我想說我這邊2千多元，我等一下過去大庄」，顯然是要進行2千多元之毒品交易；接著不到3分鐘（20時10分許、12分許），換被告打電話給證人表示需要「少年」的，證人接著詢問被告需要多少「少年」的；接著約20分鐘後（20時34分許），證人向被告確認有無「查某衫褲」，並表示會將「少年」順便帶過去；接著約20分鐘（20時54分許），證人表示已來到彰化縣溪州鄉大庄村，詢問被告人在何處，被告表示伊人在田中，證人就說要過去，並說要「41齒，就3張，就我跟你拿的那種衫」；接著4分鐘左右（20時58分許），證人向被告表示已在大庄往田中這條路；接著3分鐘左右（21時1分許），證人與被告約好在田中黃昏市場交易；接著5個半小時後（即翌日21日凌晨2時31分），證人打電話給被告抱怨，證人表示當天晚上拿了2500元給被告，但拿到的數量有問題，因為被告曾說「剩洗澡好的」（即稀釋過的），證人於是想拿「41齒的」（即4分之1錢），但是被告卻給證人「81齒的」（即8分之1錢），因為數量不夠證人施用止癮，於是證人又要求被告再拿約500元價值的數量給他，被告表示同意；接著約20多分鐘（即21日凌晨2時54分），被告打電話給證人詢問到達哪裏了，證人表示到「外三」（即北斗要往田中之道路）了。綜覈上開證人與被告間之通話內容，可知被告甲○○與證人乙○○自98年10月20日15時48分許起至98年10月21日凌晨2時54分許左右，此一期間內僅完成1次毒品交易。
㈣、再被告甲○○向證人乙○○收取2500元後，究竟交付何種毒品予證人乙○○乙節，依被告與證人上開對話內容可知，被告係交付經過稀釋的毒品（「剩洗澡好的」），而被告及證人於本院99年4月27日審理時均表示：洗好的（稀釋）就是講海洛因，沒看過安非他命在洗的（稀釋），不知道安非他命要怎麼洗等語，顯然被告與證人交易之毒品係屬海洛因無訛。又被告供承在98年10月21日凌晨2時多，有再給一些海洛因予證人乙○○；證人乙○○於警詢亦證稱：21日凌晨2時多被告有給他一些海洛因（價值約500元），雖證人乙○○嗣於偵查中及本院審理時改稱：21日凌晨2時多被告是給他一些安非他命等語，惟依上開對話前後文意思，顯然證人乙○○是因為20日晚上9時許之交易，拿到的海洛因數量不夠，才要求被告再補一些，足見21日凌晨2時許被告所交付證人之毒品係海洛因而非安非他命甚明。再此次補足之海洛因毒品數量（價值約500元），因被告與證人均堅稱後來只有拿毒品，並無給付500元，而此部分查無其他積極證據認定有再給付500元，僅得認定被告甲○○販賣予證人乙○○之毒品海洛因數量為「8分之1錢加計價值約500元之數量」，販賣毒品所得為2500元。又被告既然向證人表示「剩洗澡好的」，就表示被告可以決定品質，而非證人與被告合資向他人購毒。
㈤、另販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。本件被告甲○○所為販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實數量，然查被告甲○○所販賣予證人乙○○之毒品海洛因，係經稀釋過的毒品（「剩洗澡好的」），則此純度份量顯已有差異，又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告確有營利之意圖甚明。
㈥、綜上所述，被告甲○○於本院審理時僅承認有無償轉讓毒品之犯行，而矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，所為前揭辯詞，應係臨訟卸責之詞，尚不足憑採。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。
㈡、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。本件起訴意旨認被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，尚有未洽，因本件基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條（本院業於審理時諭知變更起訴法條之意旨）。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又查被告於90年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第109號判決判處有期徒刑10月、6月，合併定應執行有期徒刑1年2月確定；且於91年間，因連續施用第
一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第44號判決判處有期徒刑1年4月、8月，合併定應執行有期徒刑1年10月確定。上開案件經入監接續執行，於95年3月21日假釋出監付保護管束，並於95年8月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、另按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告甲○○所為販毒犯行，其販賣價格為2500元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑加計被告前開加重之事由科處刑罰，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其所為上開販毒犯行，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。又被告甲○○所犯之罪法定本刑得併科罰金部分，同時有加重及減輕之事由，並依法先加後減之。
㈤、爰審酌被告甲○○素行非佳，且有多項毒品前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，仍無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品予乙○○，危害他人及社會，暨考量其犯罪之動機、目的、手段，本件販賣海洛因之交易次數僅1次、數量不大，所生危害非鉅，及被告否認有販賣毒品犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥、沒收部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨參照）。
且所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第
462號判決意旨參照）。⒉查被告甲○○販賣第一級毒品予乙○○，並獲取新臺幣2500
元，依其交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，仍應宣告沒收，且因其犯罪所得財物為新臺幣，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊末按上開門號0000-000000號行動電話之SIM卡，為案外人
陳信雄 所申辦，有遠傳電信股份有限公司資料查詢單1份在卷可稽，另供上開門號0000-000000號使用之行動電話機具
1支並未經扣案，且均缺乏證據認定上開0000-000000號行動電話1支及SIM卡1張係屬被告甲○○所有之物，尚非得依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
參、無罪部分（被告甲○○轉讓禁藥部分，即起訴書犯罪事實欄之㈠、㈡所載部分）：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命已經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，分別為下列行為：㈠於98年10月20日15時48分許，受證人乙○○委託代為購買第二級毒品安非他命，並收受乙○○交付之3000元後，由被告在不詳地點，向姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子購得數量不詳之6000元第二級毒品安非他命後，在其彰化縣溪州鄉大庄村松腳巷15號住處，將3000元之第二級毒品安非他命（重約1/8錢）轉讓給乙○○1次；㈡於98年10月20日21時31分許，在彰化縣田中鎮棒球場旁之黃昏市場停車場，有償轉讓約值1000元之第二級毒品安非他命給乙○○1次。因認被告甲○○涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。
二、茲按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、30年上字第482號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有轉讓禁藥犯行，係以：①被告之自白、②證人乙○○於警詢、偵查中之證述、③通訊監察譯文，為其主要論據，固非無據。然查：被告甲○○自98年10月20日15時48分許與證人乙○○通話後，迄至98年10月21日凌晨2時54分許止，被告甲○○與證人乙○○僅完成一次毒品交易，且該毒品種類係海洛因而不是安非他命，已詳如前述，被告及證人所述渠等分別於98年10月20日15時48分許、98年10月20日21時31分許，有再完成安非他命之合資或無償轉讓交易，核與上開通訊監察譯文內容不符，且渠等自98年10月20日15時48分許至98年10月21日凌晨2時54分許止，並無其他碰面而完成交易之情形，此可參諸這段期間內被告與證人之通話基地台，20日當日下午及21日翌日凌晨，除上述20日晚間9時許及21日凌晨2時許之碰面外，被告與證人之位置一直在不同地方（詳卷附通話基地台所示，本院卷㈠第65-68頁；外放之乙○○所使用電話之雙向通聯卷），是以此等證據，尚難認定被告與證人另有為安非他命交易之犯行（合資或無償轉讓），本院認此部分仍乏積極證據足以證明被告甲○○確有轉讓禁藥（安非他命）予乙○○，自應為被告甲○○有利之認定。
四、綜上所述，公訴人所提出證明被告甲○○尚有轉讓禁藥罪之證據，尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度；此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之此部分犯行，自屬不能證明被告甲○○犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中華民國99年5月10日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官胡宜如法官郭麗萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月10日
書記官吳冠慧【附錄論罪法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。