裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1093號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第1093號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許保明選任辯護人黃淑真律師（法律扶助）被告000選任辯護人 吳莉鴦 律師上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1843號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、被告許保明有罪部分：㈠本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不
當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）㈡被告許保明上訴意旨略以：
⑴被告承認自99年5月31日起至99年6月14日止與被告000發
生性關係之事實，惟在上開期間內被告不知悉被告000為有配偶之人，直至案發十多天之後，被告接獲自稱000老公之人之電話，要脅被告賠錢，斯時000方坦承伊因為沒有身分證所以尚未離婚。
⑵依被告000所提出之電話錄音譯文可知，在00000000-000
0第18-22秒之通話可顯示出被告許保明對於000仍有婚姻關係一事無從知悉，是此乃係對被告許保明有利之部分，原審卻漏未審酌。
⑶被告000所提出之電話錄音及譯文，乃屬私人違法取證之
證物，依毒樹果實理論之效力，自不應具備證據能力，自無從作為本案認定事實之證據。然退步而言，縱使認該私人違法取證之證物具備證據能力，然查上開錄音期間均係本件案發後即99年7月19日、99年7月23日之通話內容，與被告被訴相姦期間甚有差距，且係被告000有意套取被告許保明供述所為不利之設計，衡此，更可加以推論被告000不無誤認許保明並無婚姻關係之可能。
㈢本院查：
⑴按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4固定有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。而私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，又不具有普遍性，且另有法律機制以供制衡，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。依前開說明，私人違法取得之證據，既不得逕行排除其證據能力，況本件被告000所提出之電話錄音及譯文，係被告000與被告許保明電話之對話，業據許保明供明在卷，並非私人違法取得之證物，檢察官及被告許保明爭執其證據能力，不為本院所採，合先說明。
⑵被告許保明雖辯稱： 伊於 行為時不知被告000仍有婚姻關
係云云，然查：被告許保明於99年8月26日檢察官偵訊時供稱：「我去林姵岑家，林姵岑和他老公吵架，林姵岑表示蔣劉蜜是她朋友，有打電話說她心情不好，所以我載她們兩人到大坑的花園逛，回程時林姵岑說她要接小孩，所以先離開，後來去看電影，她說她在懷孕期間要吃25元冰淇淋她先生都不給她吃，並說為了30幾元和她吵了好幾天，並說她老公有錢帶女人去汽車旅館開房間還把女人帶回家，並要求她去換妻，也說她老公看A片都不理她，讓她很沒有面子，不像他老婆，所以才離婚，但000為了女兒留下沒有回大陸」「（問：你有無到過000的家？）答：有，是某一天晚上
9點後，因為我懷疑她當時有無離婚，所以想到她家去確認，但沒有看到她家有男人的東西」「（問：為何給她錢？）答：我有給她5000元、2000元另外也有買手機給她，因為她說沒有錢繳會錢，且老公也沒有給她錢」等語。然查，被告000堅決否認有告知許保明其離婚及收受性行為對價等情，被告許保明所辯即無證據足佐。況依許保明上開所供情節，其既懷疑000所稱已離婚一節是否屬實而前往000與其配偶 賴瀅全 之住處探查，焉有不知000婚姻關係仍然存續之理，被告許保明所辯不足採信。
㈣原審就被告許保明部分，因而適用刑事訴訟法第299條第1項
前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告許保明妨害告訴人賴瀅全之婚姻及家庭，致告訴人賴瀅全受有相當之損害，確值非難，惟被告000自始即未拒絕與之交往，而產生此段情愛關係，故完全歸咎於被告許保明，並不符合比例原則，乃再考量其犯罪之動機、目的、手段、方法且尚未能與告訴人達成和解等一切有利、不利之情狀後，量處有期徒刑4月，並諭知如 易科 罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
二、被告000無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告許保明係 張麗真 之夫，為有配偶之人，
詎被告000竟與許保明基於相姦之集合犯意，自民國99年5月31日起，訖同年6月14日止，在台中市○○○路○○○號之「義大利商務汽車旅館」、台中市○里區○○○路○○號之「羅馬假期汽車旅館」等地，先後發生姦淫之性行為約五次，認被告000觸犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
㈡本案經本院審理結果，認被告被訴妨害家庭犯行係屬不能證
明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
㈢檢察官上訴意旨略以：
⑴本案被告000乃係由訴外人林姵岑介紹予被告許保明認識
，何以林姵岑要介紹雙方認識？林姵岑是否知悉被告許保明的婚姻關係？而曾否告知過000？則不得而知。此乃有關被告000是否知悉被告許保明有無婚姻關係之論罪依據，自應予以調查，然原判決未與傳喚調查，顯有違誤之處。
⑵被告000所提出之電話錄音乃屬私人違法取證之物，依毒
樹果實理論，自應排除其證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之證據。
㈣本院查：
⑴檢察官上訴意旨所指，被告000所提出之電話錄音乃屬私
人違法取證之物，依毒樹果實理論，自應排除其證據能力云云，不為本院所採，已見前述。
⑵依被告000所提出之電話錄音光碟，經原審勘驗結果，被
告 許保明確 於電話中承認：曾向000表示已離婚很久等情。
⑶證人林姵岑於本院審理時證稱：「後來就是1個月還是2個月
之後，許保明打電話給我說A女懷孕了，我就很驚訝，我就跟許保明說你們兩個怎麼搞成這個樣子，許保明就拜託我說：林小姐我怎麼辦？我犯了一個錯。我問許保明說：你犯了什麼錯？他就說A女說她懷孕了，可不可以拜託我去A女的店裡面，因為A女的老闆跟我很熟，許保明拜託我去安撫阿蜜，許保明說A女吵得他很煩，他都沒辦法開車，許保明就說：開車開到好煩，出車禍怎麼樣的。我就跟許保明說，這種事情你找我，我不要。他就一直說：拜託啦！拜託啦！我去A女麵線糊的店，我下車去我第一句就問她說妳在這裡上班？因為她換到國光市場裡面，沒有在我那邊了，我說A女妳懷孕了，她說對啊，她說反正許保明離婚了，他要負責，我心裡想說他老婆我也認識，我就想說奇怪，怎麼會離婚？我就沒有講下去，我就走了」「我就沉默了，我心裡就想說，奇怪，她怎麼會講許保明離婚。我心裡面想說他老婆小孩我都還有看過，怎麼會講到離婚，我就開著車子走了，我走了之後將近3個小時，我就打給許保明。我就問許保明：怎麼A女說你離婚了，許保明說：我怕我老婆知道，怕我的婚姻保不住，我老婆一定會跟我離婚，我就罵他：男人你怎麼可以去做這種事情，他就用台語講說遇到了要怎麼辦。我就罵他：許保明你這個臭男人，A女怎麼會說你離婚」等語，依證人之證述，益見在被告000之認知中，被告許保明已經離婚而無婚姻關係甚明。
㈤按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦即為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪，最高法院40年度臺上字第86號及30年度上字第1831號著有判例可資參照。本件公訴人所憑之證據，就被告000涉案部分是否有犯罪故意，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告000確應負本件罪責，被告000之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告000犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告000予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張惠彥中華民國100年10月26日附件臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1843號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許保明男40歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○○街○○○號7樓之5居臺中市○區○○路○○號1樓之8被告000女30歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：BB00000000號住臺中市○區○○街○巷○○號4樓之5上列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第26477號），本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文許保明犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許保明、000被訴通姦部分，均公訴不受理。
000被訴相姦部分，無罪。
犯罪事實
一、000係賴瀅全之妻，許保明係張麗真之夫， 許保明明 知000為有配偶之人，竟基於反覆與000發生性行為之單一集合犯意，自民國99年5月31日起，訖同年6月14日止，在台中市○○○路○○○號之「義大利商務汽車旅館」、台中市○里區○○○路○○號之「羅馬假期汽車旅館」等地，先後發生姦淫之性行為約五次。嗣因賴瀅全發覺000之行為及通話對象有異，方查知上情。
二、案經賴瀅全、張麗真訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑，經改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告許保明於本院審理時對於明知000係有配有之人卻仍與000發生姦淫之性行為等情坦承不諱，核與告訴人賴瀅全、張麗真指訴之情形相符，並有被告等之通聯紀錄及通話內容譯文在卷可稽。故被告許保明確於上開時、地與蔣劉蜜發生性行為之事實，應屬真實。雖被告許保明辯稱伊係遭仙人跳云云，惟本院遍觀卷證，查無被告許保明恐係遭他人設計、恐嚇之可疑，且被告許保明、000均係有配偶之人，若許保明所辯稱係遭他人設計仙人跳，則000亦恐同罹刑章，此情與常理不符，顯見被告許保明所辯係事後卸責之詞，而無可採。本件事證明確，被告許保明有於前述時、地與000相姦之犯行，已可予認定。
二、核被告許保明所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按一般通、相姦之行為，若係由於持續交往之婚外情所生，則徵諸常情，本質上顯難僅1次逾矩後即可停止，此類通、相姦之行為人，往往於最初行為時，即存有反覆持續多次發生之單一犯意，兼之其間多次之犯行，目的、對象均相同，亦侵害同一之法益，是強將各次犯行嚴加區分獨立處罰，不僅徒增事實調查之紛擾（因每回通、相姦時可能不只1次發生性行為），也恐與一般國民之法律感情有所違背，而不符社會通念，故持平而言，對於此項本質上具有反覆、持續不斷實施特性之犯罪行為，允宜評價為集合犯，以1罪論處為是。本院因認被告於前述時地，反覆、持續且密集地與被告蔣劉蜜相姦之犯行，乃自始基於單一之集合犯意所為，應以1罪論科。爰審酌被告許保明妨害告訴人賴瀅全之婚姻及家庭，致告訴人賴瀅全受有相當之損害，確值非難，惟被告000自始即未拒絕與之交往，而產生此段情愛關係，故完全歸咎於被告許保明，並不符合比例原則，乃再考量其犯罪之動機、目的、手段、方法且尚未能與告訴人達成和解等一切有利、不利之情狀後，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：000係賴瀅全之妻，許保明係張麗真之夫，均為有配偶之人，詎000、許保明竟基於通姦、相姦之集合犯意，自民國國99年5月31日起，訖同年6月14日止，在台中市○○○路○○○號之「義大利商務汽車旅館」、台中市○里區○○○路○○號之「羅馬假期汽車旅館」等地，先後發生姦淫之性行為約五次。嗣因賴瀅全發覺000之行為及通話對向有異，方得知上情，因認被告許保明、000涉有刑法第239條前段之通姦罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。
三、查告訴人賴瀅全、張麗真對被告000、許保明提出告訴後，被告許保明、000經檢察官以犯有刑法第239條前段之通姦及後段之相姦罪嫌聲請簡易判決處刑，此依同法第245條第1項規定，屬告訴乃論之罪。茲因告訴人賴瀅全已於本件第一審辯論終結前，即民國100年4月18日具狀向本院撤回對於被告000涉嫌上述通姦罪之告訴，而另告訴人張麗真亦已於民國100年3月14日向台灣台中地方法院檢察署具狀撤回對於被告許保明涉嫌上述通姦罪之告訴，此有其聲請撤回告訴狀2件附卷可憑（見本院100年度中簡字第828號卷及地檢署100年度偵字第157號卷P10），爰依前揭說明，不經言詞辯論，逕為諭知被告000、許保明通姦部分均為公訴不受理之判決。
參、無罪部分：
一、公訴意旨以許保明係張麗真之夫，為有配偶之人，詎000竟與許保明基於相姦之集合犯意，自民國國99年5月31日起，訖同年6月14日止，在台中市○○○路○○○號之「義大利商務汽車旅館」、台中市○里區○○○路○○號之「羅馬假期汽車旅館」等地，先後發生姦淫之性行為約五次，認000觸犯刑法第239條後段之相姦罪。惟：
㈠被告000就伊於上述期間內與許保明發生性關係之事實固
不否認，答辯稱「許保明一開始就刻意隱匿已婚的事實，並稱伊已經離婚很久了，而且這期間也交過很多女友，不知許保明係有配偶之人」等語並提出之電話錄音光碟，而被告許保明對於電話通話之內容及譯文均無意見（見本院100年6月16日審判筆錄第3頁），經本院勘驗光碟之錄音內容如下：
⒈（檔案名稱00000000-0000-0，第18秒～第30秒）
許保明說：我跟我前女友說，前一 陳子 我才跟她說，說我認
識一個女孩子，誰誰誰...⒉（檔案名稱00000000_1838，第11秒～第23秒）
000：你不是說你離婚很久了，很想要一個你夢想中的家庭？許保明：嘿呀（台語）。
000：是不是？許保明：對呀，怎樣。
000：對呀，怎樣，好。⒊（檔案名稱00000000_1347，第18秒～22秒）
000：這件事情關係到以前一開始我就跟你講過，說我現在是
沒有身分證的人，也是有婚姻關係的人，不像你已經離婚了，你說你已經離婚了。
許保明：我怎麼知道。
足見許保明確係隱匿其仍有配偶之已婚事實，此外，告訴人張麗真於刑事告訴狀內亦陳述：「不知自何年何月何日起為通姦、相姦犯行，直至99年12月初告訴人在家收到鈞院地檢署99年度偵字第21850號檢察官不起訴處分書，告訴人始發現被告二人有通姦、相姦犯行」等語，是告訴人亦係因收到地檢署檢察官不起訴處分書才得知被告000與其夫有相姦之犯行，則若許保明刻意隱瞞已婚之事實，被告000誤認許保明並無婚姻關係，亦非不可能。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號及92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。再按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決可資參照)。則本件既無法證明被告000明知許保明係有配偶之人，故雖其與有配偶之許保明發生性關係，其行為非出於故意，自屬不罰，而應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第303條第3款、第307條、第301條第1項，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國100年6月30日
刑事第六庭法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳惠玲中華民國100年6月30日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第239條（通姦罪）：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。