裁判字號：臺灣高等法院106年聲字第2273號刑事裁定
裁判日期：民國106年08月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定106年度聲字第2273號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人張俊宏上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第898號），本院裁定如下：
主文張俊宏犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年柒月。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人張俊宏因違反證券交易法等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人於如附表所示犯行行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條第1項則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，並增列第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。則依修正後規定，對於裁判確定前所犯數罪存有該條第
1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑之結果，原可易科罰金之刑亦不得易科罰金，則對於原欲易科罰金之受刑人難認有利；而依修正後規定，受刑人可依其意願，可選擇向檢察官提出請求定其應執行之刑，亦可選擇就原得易科罰金之罪繳納罰金，而不請求檢察官就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪定其應執行刑。經比較新舊法結果，因修正後之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，應以修正後之規定較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。查本件受刑人犯如附表所載之罪，均係於95年7月1日前犯之，而受刑人行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，惟修正後刑法第51條第5款則規定不得逾30年，經比較新舊法，以修正前之規定較有利於受刑人，本件應適用修正前刑法第51條第
5款之規定，定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例參照）
四、查受刑人犯如附表所示七罪，先後經本院各判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1、
3、4部分所示之三罪，經本院以104年度聲字第476號裁定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，附表編號5至7部分所示之三罪，經本院以103年度金上重更㈠字第4號判決定應執行刑為有期徒刑2年確定，此有本院被告前案紀錄表1份及各該刑事裁判書在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號
1部分所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，又其中附表編號2所示之罪係屬得易科罰金之刑（前經本院以103年度聲字第978號裁定諭知易科罰金之折算標準，已執行完畢，此次聲請人聲請併定應執行刑），附表編號1、3至7所示之罪則屬不得易科罰金之刑，合於刑法第50條第1項第1款之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依同法第51條規定定之。茲本件受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，此有受刑人刑事陳報狀在卷足稽（見本院卷第5頁），核與首揭規定並無不合，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑為有期徒刑5年7月。至受刑人犯如附表編號2所示之罪刑，雖已執行完畢，惟按數罪併罰之案件，縱各罪中之一罪在形式上有已執行完畢者，仍可依法聲請法院裁定定應執行刑，而其已執行部分，係由檢察官換發執行指揮書後予以扣除，不能認其不符數罪併罰要件而不得再聲請定應執行刑（最高法院105年度台抗字第139號裁定參照）；查本件受刑人所犯如附表記載之各罪刑，其中附表編號2部分，已執行完畢，惟此與附表編號1、3至7部分均屬裁判確定前所犯數罪，依上開說明，自仍得一併聲請定應執行刑。
五、至受刑人另犯本院103年度金上重更㈠字第4號判決附表一編號3所示之宣告刑部分（即減為有期徒刑3月並得易科罰金部分，見本院卷第58頁），雖係於附表編號1部分所示判決確定日之前所犯，惟受刑人已表示：擬不聲請與上開執行案件合併執行，僅請准逕為易科罰金之執行等語（見本院卷第5頁刑事陳報狀），故聲請人就此部分並未聲請合併定其應執行刑，本院自無從審酌，末此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、53條、刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款（修正前），裁定如主文。
中華民國106年8月22日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林立柏中華民國106年8月23日附表：受刑人張俊宏定應執行刑案件一覽表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│商業會計法│商業會計法│公司法│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑4月，如易科│有期徒刑1年7月│││（有期徒刑1年4月減為│罰金，以新台幣1000元││││有期徒刑8月）│折算1日（有期徒刑8月│││││減為有期徒刑4月）│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│93.12.31│87.10.08-88.12.27│89.07.07-89.09.29││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│臺北地檢93年度偵字第│臺北地檢93年度偵字第│臺北地檢93年度偵字第││年度案號│10518號│10518號│10518號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│96年度上重訴字第103│96年度上重訴字第103│96年度上重訴字第103││事實審││號│號│號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│101.11.13│101.11.13│101.11.13│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│103年度台上字第457號│103年度台上字第457號│103年度台上字第457號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103.02.13│103.02.13│103.02.13│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否得易科罰金│否│是│否│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺北地檢103年度執字│臺北地檢103年度執字│臺北地檢103年度執字││備註│第1406號│第1406號（前經本院以│第1406號│││（編號１、3、4之罪，│103年度聲字第978號│（編號１、3、4之罪，│││經本院104年度聲字第│裁定諭知易科罰金之折│經本院104年度聲字第│││476號裁定應執行有期│算標準，已執行完畢，│476號裁定應執行有期│││徒刑3年8月）│此次聲請人聲請併定應│徒刑3年8月）││││執行刑）││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│背信│證券交易法│證券交易法│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑1年10月│有期徒刑9月│有期徒刑9月││││（有期徒刑1年6月減為│（有期徒刑1年6月減為││││有期徒刑9月）│有期徒刑9月）│││││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│94.01.01-95.05.02│90.02.14-90.03.06│89.1月間││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│臺北地檢98年度偵字第│臺北地檢93年度偵字第│臺北地檢93年度偵字第││年度案號│10691號│10518號│10518號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│100年度上易字第2069│103年度金上重更㈠字│103年度金上重更㈠字││事實審││號│第4號│第4號││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103.07.15│104.08.19│104.08.19│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高院│最高法院│最高法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│100年度上易字第2069│106年度台上字第26號│106年度台上字第26號││判決││號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103.07.15│106.03.16│106.03.16│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否得易科罰金│否│否│否│├────────┼──────────┼──────────┴──────────┤││臺北地檢103年度執字│臺北地檢106年度執字第2555號││備註│第8166號│（編號5至7之罪，經本院103年度金上重更(一)│││（編號１、3、4之罪，│字第4號定應執行有期徒刑2年）│││經本院104年度聲字第││││476號裁定應執行有期││││徒刑3年8月）││││││└────────┴──────────┴─────────────────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│證券交易法│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│││││（有期徒刑1年4月減為│││││有期徒刑8月）││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│92.4月間│││││││││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│臺北地檢93年度偵字第││││年度案號│10518號││││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│臺灣高院││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│103年度金上重更㈠字││││事實審││第4號││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104.08.19│││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│106年度台上字第26號││││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│106.03.16│││││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否得易科罰金│否│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺北地檢106年度執字││││備註│第2555號│││││（編號5至7之罪，經本│││││院103年度金上重更(一│││││)字第4號定應執行有期│││││徒刑2年）││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘