裁判字號：最高法院101年台上字第2067號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○六七號上訴人 何勝雄 選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國一○一年一月三十一日第二審判決（一○○年度選上訴字第九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何勝雄上訴意旨略稱：（一）、證人 黃彩雄 及黃 吳素梅 於否認犯罪後即遭檢察官下令當庭逮捕，將渠等轉為證人身分，並命具結後陳述，經多次以被告兼證人身分訊問，致時空錯亂，角色混淆，加以檢察官疲勞偵訊，供述非任意性。又黃吳素梅於原審供稱：「我一開始很害怕，所以不承認，後來有人說若不照實講會被關，所以我就照實講」等語。顯見檢察官偵訊已預設立場，致其供述受有壓力，係屬不正取供，違反程序禁止之規定，故所供上訴人交付買票賄款一事，欠缺信用性，不得採為證據。原判決 以渠 等在檢察官偵訊時並未遭非法取供，遽認渠等偵查中之供述有證據能力，完全忽略上情，應無證據能力，不得採為判決之基礎。（二）、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票交付賄賂罪，乃刑法第一百四十四條之特別規定，對應刑法第一百四十三條第一項之投票收受賄賂罪，屬必要共犯之對向犯類型。投票收賄者指證他人交付賄賂，因自首或自白收受賄賂，得邀減免其刑之寬典，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分；又選舉競爭激烈，不乏從事不正競選之情形，有關指證他人交付賄賂之證言，本質上存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，應有補強證據，藉以限制其證據價值。惟除上開證人之證詞外，並無其他足資證明上開證詞已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。（三）、黃吳素梅於民國九十九年十一月二十四日偵訊時，供陳上訴人在一個多月前（即同年十月間）至其住家交付伊現金新台幣（下同）二十萬元，當時只有伊夫妻在家。然黃彩雄於同日偵訊時證述上訴人在同年十一月中旬至其住處，將二綑共二十萬元現金，從機車或褲子裡拿出來交給伊，現場僅有伊及上訴人，無其他人在場，伊將其中五萬元拿走後，其餘十五萬元事後交給伊妻黃吳素梅，則黃彩雄及黃吳素梅對於上訴人交付賄款時間，究為同年十月間或十一月中旬，交付對象為黃彩雄或渠等夫妻，亦不一致。參以黃彩雄於第一審準備程序時供稱：「何勝雄來時，我在客廳泡茶，他當著我的面將二十萬元放在客廳茶几上，當時我太太在我家後面，後來我太太才出來將該二十萬元收下。」，顯與其在偵查中供述上訴人直接交付二十萬元給 伊明顯 齟齬。又黃吳素梅於偵訊時，供稱：何勝雄在一個月前來伊家裡，要伊替 葉進國 買票。然於第一審審理中證述：「何勝雄是在選舉前半個月來家裡，只說投給九號，沒說是誰。」、「我從二十萬元拿五萬元給黃彩雄，說要發給 黃阿明 四、五千元當生活費、還要給 劉邦國 」、「黃彩雄向黃阿明及劉邦國買票時我不在場，事後黃彩雄才告訴我」、「警、偵訊並未問及蔡 黃景煌 賄選買票之事。」，然黃彩雄於交互詰問時證述「何勝雄拿二十萬元來時，放在我泡茶的桌子上」、「他將錢放在桌上，我太太拿走。」、「沒有分成一綑一綑的，二十萬元怎麼分成一綑一綑」、「我叫我太太拿錢給弟弟黃阿明和劉邦國」、「警方未詢問 蔡黃景煌 賄選的事」，該證詞復與偵訊時所言不同。黃彩雄與黃吳素梅之證述亦互異， 顯非渠 等親身經歷，以致前後不一、矛盾不合理，否則何以買票對象、票數均不確定，是否有買票也無須回報、統計，黃吳素梅及黃彩雄甚至可以任意從中拿取生活費、簽賭六合彩。況原判決於理由內更直指 何堅心 （即上訴人之弟，亦競選同屆市議員）選情不佳，無當選可能，勘信黃彩雄、黃吳素梅所稱「何堅心」提供賄款轉請渠等支持葉進國，並替葉進國賄選，非無可能云云，其理由即有矛盾。（四）、黃吳素梅所稱「一開始很害怕」一語之真意為何？是否指檢、調人員以言詞脅迫要求其自白，因此而為不利於上訴人之陳述？果爾，其自白與檢、調人員之脅迫是否具有因果關係？是否出於任意性？此項疑點與黃吳素梅之自白是否具有證據能力有關，原審對此未詳加釐清究明，遽認其自白係出於任意性，而有證據能力，不無調查未盡。又黃吳素梅指述前後不一，難謂無瑕疵可指，更甚者，於里長選舉（按該次市議員選舉合併辦理里長選舉），一里僅選出一里長，相較於市議員之選舉，票數拉鋸更加激烈，黃吳素梅究係替里長候選人蔡黃景煌買票抑或替葉進國拉票，非無再審酌之餘地。（五）、上訴人為地方人士，於選期間受他人請託或登門拜訪故舊，應屬禮貌性拜會，符合常理，電話通聯紀錄，僅可證明雙方有聯繫而已，並無通聯譯文可證明係上訴人替葉進國賄選，故上訴人與葉進國之通聯紀錄不得作為補強證據之用。按賄選罪，係以行賄者對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使為構成要件，因之有罪判決書內，對於交付賄賂對象之有投票權人究為何人，彼此已否達成意思合致等犯罪構成要件事實，自應予以明確之記載，並說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決認黃吳素梅經濟非寬裕，且其自承從該二十萬元中自取三、四萬元簽賭六合彩，是以，縱認上訴人有交付該筆款項予黃彩雄、黃吳素梅，然是否為私人之借貸，用以清償黃吳素梅之賭債，或另有其他合法用途，攸關上訴人是否有交付賄賂之犯意，送收雙方已否達成合致之判斷。原判決未予說明，自有理由不備及違背罪刑法定原則等語。本件經原審審理結果，認為上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審所為關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑四年，褫奪公權四年及相關沒收之宣告。係以：上訴人於偵查及原審之部分自白，證人黃彩雄、黃吳素梅、 黃孟子 於偵、審中及 張雪珍 、葉 黃翠琴 、 周秀聰 、 宋水妹 、劉邦國、黃阿民、 沈麗香 、 王水欽 、 吳月鄉 、 杜振漢 、 林劉素芳 、 謝麗華 （下稱張雪珍等十二人）分別於警詢、偵查及第一審審理中證述明確，且為上訴人所不爭執。又黃彩雄、黃吳素梅、黃孟子均經第一審判刑確定。而張雪珍等十二人因收受黃吳素梅、黃孟子交付之賄款，亦經檢察官職權不起訴處分，有高雄市第五選區選舉人名冊、台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）刑事判決書及台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官不起訴處分書在卷可按。復有張雪珍等十二人繳回之收賄款項扣案可佐。又黃彩雄、黃吳素梅、與上訴人並無夙怨，何況上訴人與黃彩雄自當兵時認識起迄今，已有數十年交情，此次選舉結果，葉進國並未當選，自無可能因黃彩雄、黃吳素梅為讓葉進國喪失當選資格而設詞虛構。 又渠 等經濟非寬裕，倘非上訴人請託並提供賄款供渠等買票，殊無甘冒違法風險，自行拿出鉅款，替葉進國買票之理。為其認定之依據及理由，並綜合卷內全部證據資料而為研判結果，認上訴人確有本件投票行賄犯行，且就上訴人所辯如何不足採，予以論述指駁。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
查：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文；又依同法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，係因命證人出具書面結文，擔保其一旦虛偽陳述，當負偽證罪責，足以確保其所述之憑信性，而既若依法應命具結，卻未行具結，則所踐行之訴訟程序，違背規定，情節嚴重，故剝奪其為證據之適格。惟此係指以證人之身分，依法命其作證之情形。如係以被告之身分予以詢（訊）問者，尚不生具結之問題。易言之，於共同被告在偵查中，經檢察官以被告之身分予以訊問之情形，檢察官既係行使其調查證據之職權作為，未命具結，當無違法可言；祇於以證人身分加以訊問，而其人不行使拒絕證言權時，始須命為具結，否則所取得之供述，無證據能力。至於共同被告在審理中，均須踐行交互詰問程序，以充分、實質保障各被告之訴訟防禦權。是以若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，自無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力。本件黃彩雄、黃吳素梅以被告身分傳訊，及當庭改以證人身分於檢察官偵查時所為陳述，且曾於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。況且黃彩雄於第一審及原審；黃吳素梅於第一審均已到庭接受詰問，而檢察官、上訴人及其辯護人表示捨棄對黃吳素梅對質詰問，則黃彩雄、黃吳素梅於偵查中以被告及證人身分所為陳述，均有證據能力。又黃吳素梅、黃彩雄於第一審審理時均供稱案發之初未坦承犯行，隨後在檢察官訊問時始坦承犯行，並供出上訴人交付賄款之事實，是因收賄選民已供出渠等賄選情事，見事跡敗露才據實坦承等語（見第一審卷二第七二至七三、八三頁），並非遭檢察官非法取供。原審審理時，黃彩雄仍稱：偵訊時只是問伊，沒有被打，也未被恐嚇等語（見原審卷一六一頁），顯見渠等於偵查中自白犯行及證稱上訴人拿二十萬元給渠等向選民買票賄選乙節，並未遭非法取供。綜合以觀，黃彩雄、黃吳素梅於偵查中之供述，均具證據能力，原判決已論述綦詳（見原判決第四頁㈠至第六頁背面前段），尚無不合。上訴意旨（一）、（四）重為爭執，非適法之上訴第三審理由。（二）、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決認上訴人交付二十萬元與黃彩雄、黃吳素梅收受，除其中二千元係向有投票權之渠等行賄，約使投票支持市議員候選人葉進國外，餘款則委託渠等以一票一千元發放該選區有投票權之選民，並轉知投票給登記第九號葉進國，共同犯投票行賄罪。除依據證人即共同被告黃彩雄、黃吳素梅之證述外，另據證人黃孟子及收受賄款之有投票權人張雪珍等十二人於偵、審中供述甚明，又黃彩雄、黃吳素梅、黃孟子均經第一審判刑確定。而張雪珍等十二人因收受黃吳素梅、黃孟子交付之賄款，亦經檢察官職權不起訴處分，有高雄市第五選區選舉人名冊、通聯紀錄、高雄地院刑事判決書及高雄地檢署檢察官不起訴處分書附卷可按，復有張雪珍等十二人繳回之款項扣案足佐。原判決並非僅以黃彩雄、黃吳素梅之證詞為上訴人論罪之唯一證據，上訴意旨（二）指原判決欠缺其他補強證據云云，顯有誤會。至葉進國確曾於九十九年九月及十月間多次以行動電話與上訴人持用之行動電話聯絡，有通聯紀錄附卷足稽，其二人彼此熟識，素有往來，上訴人為農會理事，在地方上有一定之名望與影響力亦據證人即警員 侯朝揚 結證屬實。益證葉進國稱本次市議員選舉曾當面及電話聯絡，請上訴人協助幫忙；上訴人復自承確有此事，則上開通聯紀錄自得作為葉進國就本次市議員選舉，請上訴人協助幫忙一事之佐證，上訴意旨（五）之質疑，並非有據。（三）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。證人黃吳素梅雖於警詢及檢察官首次偵訊時否認犯罪。惟嗣於偵查及第一審均坦承犯行，且明確供稱：於九十九年十月底，上訴人拿二十萬元到伊家裡，伊與黃彩雄都在，上訴人要渠等以每票一千元向選民買票，請票投給市議員登記第九號候選人（葉進國）等語。另於第一審結證稱：「（檢察官問：妳於偵查中之證述，是否均係依妳的自由意志所為之真實陳述？）是的」、「（妳於偵查中之證述，是否實在？）實在」（見第一審卷一第七六、八四頁），從未言及有被脅迫或非出於自由意識而為陳述之情形，並經第一審判處罪刑確定。雖其稱「我一開始很害怕，所以不承認，後來有人說若不照實講會被關，所以我就照實講。」，所謂「有人說」，係指「仁武分局（警員）」（見同上卷第九五至九六頁），而非檢察官甚明。然黃吳素梅於警詢並未坦承犯行，係事後見事跡敗露，無可抵賴，始和盤托出本件犯行經過。其自白之任意性毫無庸疑。原判決業已說明甚詳（見原判決第六頁前段），上訴意旨重為爭執，指原審調查未盡、理由不備云云，殊無足取。（四）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯投票行賄罪之依據及理由，並敘明黃吳素梅於原審結證供稱上訴人交付賄款，要伊和黃彩雄替葉進國向選民行賄買票，所述內容細節前後雖略有不一，無非因案發至上訴人交付賄款已隔多日，而黃彩雄、黃吳素梅均為六、七十歲之人，記憶力當較低於常人，致前後證詞細節難免有出入。然就上訴人確曾於案發前某日，拿二十萬元請渠等以每票一千元替登記第九號候選人葉進國向選民買票部分證詞，始終相符，堪以憑採。自難以所述細節略異，率指原判決採證違法或理由不備。至投票行賄對象及金額，均詳原判決如附表一所示，無不明確或理由矛盾情形，上訴意旨謂不知行賄對象為何人或是否黃彩雄、黃吳素梅向上訴人借貸以清償賭債、何堅心有無提供賄款及黃吳素梅是否另替里長候選人蔡黃景煌買票云云，原判決均已說明綦詳，且於本件判決本旨無關，上訴意旨重為爭執，顯非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官沈揚仁法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
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