裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院100年上易字第423號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第423號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告李典旺
李豐田林明洲共同選任辯護人 林再輝 律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第786號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林明洲係祥兆營造有限公司（下稱祥兆公司）所承包雲林縣政府「雲林縣自行車朝聖大道第二期工程」（下稱系爭工程）之工地主任，其僱用被告李典旺、李豐田駕駛拼裝車載運土方，並另僱用不知情之 李晉笙 駕駛挖土機挖掘土方。被告林明洲明知上開工程所掘出之土方仍屬國有，且工程契約規定掘出之土方仍需回填至原挖掘處，然因祥兆公司未申請土方外運，如將掘出之土方堆置在工地內，有礙工程進行，竟未經業主雲林縣政府、該工程監造單位大藏聯合建築師事務所，及管理北港溪流域之經濟部水利署第五河川局許可，即與被告李典旺及李豐田共同基於為第三人不法所有之犯意聯絡，由被告林明洲委託被告李典旺尋覓堆置場地，被告李典旺即向承○○○鄉○○段○○道路旁池塘之不知情承租人 王崑旭 ，聲稱有工程剩餘土方可免費贈送，而徵得王崑旭同意後，被告林明洲即指使被告李典旺、李豐田自民國99年11月3日下午某時起，○○○鄉○○○○○段堤防3＋700附近工地，將李晉笙駕駛挖土機所掘出之土方，以拼裝車載運堆置至王崑旭所承租之上開池塘內，用此方式將業務上所持有之上開工程國有土方約88立方公尺（原判決誤載為160立方公尺）侵占入己。因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上第4986號等判例意旨供參）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨供參）。又按竊盜罪與業務侵占罪間，兩罪之侵害財產法益、侵害之時、地及被害主體，均無差異，抑且其具有意圖為自己不法之所有之主觀犯意及侵害他人之物為犯罪客體之構成要件，有罪質上之共通性，而具基本社會事實同一性（最高法院88年度台非字第350號判決意旨供參）。
準此，本件檢察官聲請簡易判決處刑書認被告三人涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，惟公訴檢察官於原審審理中當庭變更起訴法條，認被告三人應係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，揆諸上揭最高法院判決意旨，於法核無不合，合先敘明。
三、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項、第2項分別定有明定。查本判決下列所引用之被告林明洲、李典旺、李豐田以外之人於審判外之言詞或書面陳述，及各項非供述之證據資料，公訴人、被告及渠等之辯護人於原審準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（詳原審卷第26頁反面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外陳述之筆錄，讓公訴人、被告及渠等之辯護人表示意見，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均堪認均有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人即雲林縣政府工務處技士 簡志興 、證人即大藏聯合建築師事務所工務主任 楊進昇 、證人即經濟部水利署第五河川局河川駐衛警察 王禧峰 、證人李晉笙於警詢之證述、經濟部水利署99年11月5日水授五字第09985013710號函、經濟部水利署第五河川局會勘紀錄、執行違反水利法現場取締記錄、系爭工程第二期工程圖影本、現場及載運路線圖、雲林縣警察局斗南分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片等為其論據。
五、訊據被告3人固不否認有將系爭工程掘出土方，載運至王崑旭所承租之上開池塘堆置乙情，惟堅詞否認有何竊盜或業務侵占之犯行，辯稱：渠等行為時主觀上並無竊盜或侵占系爭工程掘出土方之犯意等語，被告三人之選任辯護人則為渠等辯護稱：系爭工程因工期短，祥兆公司來不及申請堆置系爭工程掘出土方的地點，被告林明洲為免影響系爭工程施工之進行，才請被告李典旺尋找放置系爭工程掘出土方之地點，而系爭工程所掘出之土方中，一部分為本即應運棄部分，一部分為應再回填部分，而被告李典旺請王崑旭提供土地讓渠等堆置系爭工程掘出土方，並說剩下的土方要給王崑旭，係指本即應運棄之土方部分，並非指全部堆置至王崑旭土地上之土方均要無償送給王崑旭，即被告三人對於應回填土方部分並無贈送王崑旭之意思，被告三人僅係便宜行事，主觀上並無竊取或侵占系爭工程土方之犯意等語。
六、經查，證人王崑旭於原審審理時具結證稱：李典旺當時要將土方堆置在我那裡時，有跟我說土方以後可能要挖回去，如果有剩下的話，剩下的土方要給我，當時李典旺說如果把土方放在堤防上，工程就無法施作，他們的砂石車會無法進入，所以跟我講先放我那裡，之後如果有剩的話，再把剩下的土方給我，我之所以把李典旺載運堆置在我土地上之土方推入池塘，係擔心土方過多會佔據到別人的馬路等語（見原審卷第63頁反面、第64頁）；證人簡志興於原審審理時具結證稱：其為雲林縣政府公務處承辦系爭工程之人員，系爭工程沒有規定掘出土方應堆置的地點，如果工區範圍內可以臨時堆置掘出土方的話，照理應先考慮放在工區的範圍內，但工區的現況是沒有適當地點可以放掘出之土方，因河堤要施工，將土方放河堤上會影響機具進出，防汛道路上車速很快，亦不適合放置土方等語（見原審卷第68-69頁反面、第72頁）；證人楊進昇於原審審理時亦證稱：其為系爭工程監造單位大藏聯合建築師事務所之監造人員，系爭工程開挖後之土方當時並無規劃要堆置何處，而系爭工程所產生之土方裡面含有要運棄的部分，即沒有再利用價值之混凝土塊，系爭工程所掘出之土方，在不影響工程順利施作的前提下，工地現場沒有適合暫放土方之地點，而事後回填之土方，契約並沒有規定必須是原來掘出之土方，如果祥兆公司拿同品質或品質更好之土回填的話，就沒有違反契約等語（見原審卷第74-75頁、第77-79頁）。上開證人簡志興、楊進昇所證述之內容，並有大藏聯合建築師事務所99年11月26日九九建字第170號函、雲林縣政府與祥兆公司之系爭工程契約書等書證附卷可資佐證（見原審卷第33頁、卷附之雲林縣政府與祥兆公司之系爭工程契約書正本）。綜上證人於原審審理時所證述之內容，可認於系爭工程施作之範圍內，在不影響系爭工程順利施作之前提下，確無適合堆置掘出土方之地點，而被告李典旺將系爭工程所掘出之土方，運至證人王崑旭之土地上堆置時，確有向證人王崑旭表明將來該土方有可能要再拿回去回填，僅有不需回填而應運棄之部分，才是要送給證人王崑旭的部分，此業據證人王崑旭證述屬實。是被告三人未申請合法之土石堆置地點，而便宜行事將掘出土方堆置在證人王崑旭之土地上之行為，雖有可能係違反工程慣例或相關行政規範，惟從上開證人之證述內容及卷內客觀書面證據資料觀之，被告三人之行為，尚難認渠等主觀上確有為自己或第三人不法所有之意圖。
七、檢察官上訴意旨認：㈠本件需運棄之土方所有權仍屬國有。㈡被告依約需運棄之土方，運棄之單價成本為挖方與回填成本之3.5倍，被告不依正常之管道送至合法土置場，被告對上開土方無法律上之處分權，卻將之送給王崑旭，不僅可以省下必須繳給合法土置場的費用，還能以此讓王崑旭答應出借場地以放置需回填之土方，顯屬易持有為所有，已觸犯刑法之業務侵占罪，非便宜行事云云。惟按：此據雲林縣政府工務局承辦人林再輝於原審證稱：【一開始沒有規定要放在那裡。】【應該是合約的主條文沒有限制一定要放在那裡，後面有施工規範、作業，有寫說廠商如果堆置棄土的話，要得到業主同意後才去推放，這項工程要先挖起來，之後再回填回去，與一般棄到土置場的情形不太一樣，如果在工區範圍內可以臨時堆置的話，照理講應該要先考慮放在工區的範圍內，如果真的沒有的話，要找合適地點，陳報我們同意後才可以堆置。】【（檢察官問：單價分析表中的「挖方」，邏輯上是否是一開始挖，挖了之後，第二部份是回填，剩下的才是運棄?）我的理解是這樣。】【（檢察官問：為何運棄的單位價格會是出挖方單位價格的三倍?）此部分我不清楚。】【（檢察官問：是否是因為需要比較多的成本去尋找堆置地點，運棄才需要比較多的成本？）此部分應該是要問監造單位，那時候沒有注意這部分。】【（檢察官問：你們開會討論的時候有無討論運棄的成本是否合理，因為單價分析表中的挖方、運棄成本差很多?）這部分我印象申沒有討論。】【（審判長問：契約是如何規定剩餘土方的?）後面有作業規範，有寫要經過監造單位後或取得業主同意後才可以堆置。】【（審判長問：剩餘土方如果要處理的話，也是要經過河川局的同意?）我們有跟他寫申請書，那部份他同意讓我們使用，如果有剩餘的話，我們就要自行做處理，在不能影響他的河堤功能性的前題下。】【（審判長問：河川局已經把剩餘土方給你們？）不是這樣講，應該是說如果有剩餘的話，應該是我們把它弄到合法土置場。】【（審判長問：被告把土方放在 王昆旭 池塘的時候，河川局有無同意把土方放在那裡?）那天才表明可以放在那裡，之前會勘的時候沒有明確講可以放那裡。】【（審判長問：在河川局還沒有明確表明之前，工程附近有無地點可以暫時放置？）如果河堤不能放的話，那裡的現況是沒有適當地點可以放，因河堤要施工，機具進出不方便，且防汛道路的車速很快，都不適合放置土方。】【（審判長問：如果不申請就堆放的話，你們要如何處理?）先以行政的公文提醒他們，如果還不改善的話，可能會扣款。】（見原審卷69-72頁）等語。又本件之監造人員楊進昇亦證稱：【（辯護人問：開挖後所產生的土方，當時有無規劃要堆置何處？）沒有。】【（辯護人問：運棄的土方所有權?）因為這些土沒有用途，給土置場之後應該是由土置場做處理的動作。】【（辯護人問：主要的運棄部分是何所指？）主要是結構體完成後剩餘的土方，包含混凝土塊。】【（辯護人問：混凝土塊需要運棄的原因?）本工程對於混凝土塊沒有再利用的價值。】【（檢察官問：當時契約上的運棄單價費用，為何會比挖放、回填的費用還要多？）運棄的單價比較貴的原因是還包含運費及土置場的處理費用。】【（陪席法官問：是否一定要廠商拿原來的土方回填？）契約沒有明確規定。】【（審判長問：契約中有無同意要把土方運出？）不是同意把土運出，而是同意我們這些土做運棄的動作，不然也不可能運棄。】【（審判長問：河川局有同意這些土會變成棄土而運走？）他們沒有同意的話，這本工程契約就不會出來。】【（受命法官問：契約沒有規定最後回填的一定要原本的土?）是。】【（受命法官問：如果祥兆公司拿別的土方回填，也不算是違反規定?）如果品質比較好的話，我們就可以接受，如果拿比較差的土我們不能接受，土石方於工程契約有規範，有規範到土方的品質，如果品質比較差的話，應該是違反工程契約的規範。】（見原審卷第74-79頁）等語。由上開證人所述，顯然上開所挖出之土方並未規定其應棄置之場地，且將來回填時，只要以同品質或較佳品質之土方回填即可，而應運棄之土方除運至堆置場棄置外，將來何去何從，是否再利用或有何規劃，土方所有權雖仍屬河川局，但河川局則不置聞問，雖有若無。而本件於招標伊始，並未要求參與投標之廠商應附合法棄置場證明，且嚴格規定應將土方運至該棄置場且登記車次，以防疏漏，然此皆付之闕如。本件工程於招標時即未詳加規範，被告等縱有違失，仍屬是否有違契約規範，尚非屬刑法範籌。是檢察官所舉之事證尚不足認定被告三人有何上開公訴意旨所述之犯行，揆諸首揭說明，原審諭知被告三人均無罪之判決，認事用法洵無違誤。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年10月26日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官汪姿秀中華民國100年10月26日