裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國111年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第149號上訴人即被告 王豪俊
選任辯護人 李建暲 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度原訴字第16號，中華民國110年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5807、9026號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王豪俊犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2所示之刑（含沒收）。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、王豪俊明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，先後於附表一所示之時、地，以附表一所示之方法、價格及毒品重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林坤賢 及 陳廷侑 各1次。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
坦承不諱（見110年度偵字第5807號卷11至14、109至112頁、原審訴字卷第84、148頁、本院卷第74、81、115至116頁），核與證人林坤賢及陳廷侑於警詢及偵訊所為之證述相符（見109年度他字第11805號卷一第13至15、17至21、375至377頁、109年度他字第12699號卷第11至14、67、68、97至99、119至122頁），且有林坤賢及陳廷侑之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與林坤賢間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、監視器畫面截圖、中國信託商業銀行（下稱中國信託）109年8月25日中信銀字第109224839208965號函暨所附被告名下帳號000000000000號帳戶（下稱被告中國信託帳戶）交易明細、109年9月16日中信銀字第109224839229919號函暨所附帳戶開戶基本資料、109年10月27日中信銀字第109224839269080號函暨所附被告中國信託帳戶開戶資料及存款往來明細、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年8月17日松山-4號濫用藥物檢驗報告及109年10月27日松山-2號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空及航空醫務中心109年8月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及109年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣押物品清單、扣押物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、陳廷侑之通訊軟體GRINDR對話紀錄截圖、檢察官製作之勘驗筆錄及手機畫面擷取照片、被告與陳廷侑間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖等在卷可佐（見109年度他字第11805號卷第23至37、39至69、81至87、89、97至109、161至165、175至
185、187至195、205頁、109年度他字第12699號卷第15至19、45至47、69至79、123、127至131、137至141、143至185頁、110年度偵字第5807號卷第21、22至27、31至37、39至5
4、56至61、141至143頁、原審訴字卷第37頁）， 俱足佐 被告上開具任意性之自白核與事實相符。㈡買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之違
法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查被告於警詢中即坦認販賣甲基安非他命予林坤賢有獲利新臺幣（下同）500元（見110年度偵字第5807號卷二第13頁），並於原審之準備程序中坦承販賣甲基安非他命予林坤賢及陳廷侑均有從中獲得利益（見原審訴字卷第84頁），其於本院審理中亦證稱：賣給林坤賢那次我賺500元，又陳廷侑這次也是賺500元之情（見本院卷第115至116頁），足認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖甚明。從而，被告之犯行洵堪認定屬實，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告於為附表一編號1所示犯行後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，茲就修正前後比較分述如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規範「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規範「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之罪之法定刑度，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，修正後同條例第4條第2項之罪之法定刑度，則為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，是修正後之規定，法定刑已提高，以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
⒉被告於為附表一編號1之行為時，毒品危害防制條例第17條第
2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定必須歷次審判均自白始得減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告為附表一編號1所示犯行時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。
⒊綜上，修正後之毒品危害防制條例規定對被告而言並非較為
有利，經比較新舊法之結果，就被告所為附表一編號1之犯行，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前毒品危害防制條例處斷。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，依法不得持有及販賣。核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告就附表一編號2所為，則係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開犯行之犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中即就附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林坤賢之行為予以坦認（見110年度偵字第5807號卷第11至14頁），並於偵查坦承其所為如附表一所示之全部販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見110年度偵字第5807號卷第109至112頁），經檢察官提起公訴後，復於原審及本院審理中就其前揭犯行亦均坦承不諱（見原審訴字卷第84、148頁、本院卷第74、81、115至116頁），則就附表一編號1所示犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，就附表一編號2所示犯行，則應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足（最高法院101年度台上字第2426號判決意旨參照）。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。經查，被告固辯稱其於警詢時有供出其所販賣甲基安非他命之來源為 丁筵哲 ，經原審函詢臺北市政府警察局松山分局，雖函覆略以：「被告於110年2月2日遭本分局查緝到案後，於第2次筆錄中已供出毒品上手丁筵哲等相關資料予警方查辦，該案現仍持續偵辦中」等語，並檢附被告於110年2月2日所製作之警詢筆錄，有該局110年9月10日北市警松分刑字第1103014301號函可參（見原審訴字卷第119至128頁），而丁筵哲於110年1月間，販賣第二級毒品給王豪俊之犯行，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第29809號起訴，有該起訴書1份附卷可參（見本院卷第95至97頁）。惟細繹被告於該次警詢中所為之指述，其稱係於110年1月份始認識丁筵哲，且於同年1月間始開始向丁筵哲購買第二級毒品甲基安非他命（見原審訴字卷第122、123頁），互核上開檢察官起訴書，而被告本件販賣甲基安非他命予林坤賢及陳廷侑之時間，各為109年7月14日及同年10月9日，均早於其所稱向丁筵哲購買甲基安非他命之時間，顯然被告並非向丁筵哲購得甲基安非他命後再轉售予林坤賢及陳廷侑，縱使被告有供出毒品來源，而使警就丁筵哲所涉販賣毒品犯行進行偵辦中，然亦與其本件經起訴之各次販賣第二級毒品犯行無先後之關聯性。而觀諸丁筵哲另案經臺灣臺北地方檢察署以110年度偵字第5387號、第9701號提起公訴之販賣第二級毒品犯行，各係於109年10月、11月間販賣甲基安非他命予 呂冠泓 及 蘇羿凱 ，有該起訴書可稽，亦無因販賣第二級毒品甲基安非他命予被告而遭起訴之情。另被告於警詢中原供稱販賣予陳廷侑之甲基安非他命，係其於109年10月初透過通訊軟體GRINDR向某不認識且無暱稱之網友所購得（見109年度他字第12699號卷第112頁），於原審準備程序中則改稱其毒品上游都是不同人，有些GRINDR帳號在跟他們買過1次毒品就消失了，其本件販賣毒品2次之來源為不同人，丁筵哲係其販賣予陳廷侑之毒品來源云云（參原審訴字卷第84、85頁），於原審審理程序中經提示上開松山分局回函後，再改口稱丁筵哲是以暱稱「JASON」販賣毒品予其，其後來才知悉丁筵哲本名，除販賣給陳廷侑之毒品外，其販賣給林坤賢之毒品來源也是丁筵哲，丁筵哲經起訴販賣毒品予呂冠泓及蘇羿凱之期間，其係與他人合作販賣毒品，但丁筵哲不知道此情云云（見原審訴字卷第148、149頁），然經質之何以在警詢中稱係自110年1月間始向丁筵哲購買甲基安非他命，則推稱當下沒有想到這些云云（見原審訴字卷第149頁），況丁筵哲之暱稱為「RICKY」，亦非「JASON」乙節，有臺灣臺北地方檢察署以110年度偵字第5387號檢察官起訴書1份可佐（見原審訴字卷第93至96頁），足見被告供述內容不斷更易且前後矛盾，顯係為迎合上開松山分局回函始翻異前詞稱所販賣之毒品來源均為丁筵哲，而圖得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，當不足以採信。
是本件顯然無因被告之供述，而使警方得查獲其販賣予林坤賢及陳廷侑之毒品來源，其於警詢中供出毒品來源為丁筵哲，則與其本件經起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無關，徵諸前揭說明意旨，被告所為自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件未合，無從依該規定減輕其刑。
⑶刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告犯附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，犯罪金額不高，實際售出之毒品數量應屬零星小額，且販售對象非眾，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，罪愆實輕，況其於警詢中供出丁筵哲，使警方就丁筵哲販賣毒品犯行予以偵辦，雖丁筵哲並非本件被告販賣毒品予林坤賢、陳廷侑之毒品來源，惟被告積極配合警方查緝，杜絕毒品販賣情事，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰就被告犯附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就附表一編號1、2
所示之販賣第二級毒品罪，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，其犯罪之情狀顯可憫恕，有情輕法重之情形，已如前述，原審疏未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，容有未當。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知毒品係政府禁止並嚴加取締之違禁物，不得
任意持有、販賣，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，數量雖非甚鉅，然嚴重戕害國民身心健康，亦對社會治安造成損害，惟於警詢、偵查及審理中，均對其犯行坦承不諱，足認對其所為有所悔悟，犯後態度尚可，併審酌其無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚佳、智識程度為專科肄業、現從事臨時工、家中無親屬需撫養之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
㈢沒收部分：
按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。
因特別法關於沒收之實體規定錯綜複雜，刑法既已就沒收相關規定為整體修正，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，均業全盤修正，是早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，皆已無獨立存在之必要，而應回歸適用刑法，然若於105年7月1日後方修正施行之其他法律中，另有關於沒收、追徵、追繳及抵償之實體規定，則仍應優先於刑法適用之。經查：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，亦應優先於刑法沒收規定適用之。查扣案如附表二所示之行動電話1支，業經被告供承係供其與林坤賢、陳廷侑聯繫而為本件販賣第二級毒品犯行時所用，自屬供犯罪所用之物無訛，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
⒉另犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項有明文規定。查被告就附表一所為各次犯行中販賣毒品所得之價金，均屬被告之犯罪所得，應予沒收，然因未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依第38條之1第3項之規定，當應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國111年2月10日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官王惟琪法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國111年2月10日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號交易對象聯繫交易方式交易之時間、地點及經過交易毒品之種類、數量及價格（原審主文）罪名、宣告刑及沒收本院主文１林坤賢林坤賢以通訊軟體LINE向暱稱為「GI-莫（ 樹林 小豪 ， 幫打 ）」之王豪俊聯繫購買毒品。林坤賢於與王豪俊達成合意後，於109年7月12日凌晨1時21分許、26分許，各匯款5,000元、1,500元至被告中國信託帳戶，王豪俊於109年7月14日下午4時42分許，將甲基安非他命送至位於臺北市○○區○○○路0段000號之城市商旅南東館807號房內，交予林坤賢。甲基安非他命3公克，價格新臺幣（下同）6,500元王豪俊販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王豪俊販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２陳廷侑陳廷侑以通訊軟體GRINDR與暱稱為「HI--Fun輕鬆嗎，可洽詢」之王豪俊聯絡，再以通訊軟體LINE與暱稱為「沉寂者」之王豪俊洽談毒品交易事宜。陳廷侑於與王豪俊達成合意後，於109年10月9日晚間7時34分許，匯款2,800元、至被告中國信託帳戶，王豪俊於同日晚間7時37分許後之某時，將甲基安非他命送至位於臺北市○○區○○○路00號之統一超商，交付予陳廷侑。甲基安非他命1公克，價格2,800元。王豪俊販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王豪俊販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品名稱數量１行動電話（IMEI1：000000000000000號，IMEI2:00000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）1支