臺灣臺中地方法院106年度中原簡字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年中原簡字第15號刑事判決

裁判日期：民國106年05月02日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決106年度中原簡字第15號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張仁杰上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
106年度偵字第2417號），本院判決如下：
主文張仁杰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實及理由
一、按被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，於審判中未經選任辯護人，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第4款固定有明文。惟此限於經依通常程序起訴或審判案件（包括公訴、自訴），始應指定辯護人為其辯護，不包括檢察官聲請簡易判決處刑之案件。故本件被告張仁杰雖具平地原住民身分（參本院卷第4頁所附個人戶籍資料），然因檢察官係聲請本院對之以簡易判決處刑，徵諸上開說明，即無須指定公設辯護人或律師為其辯護，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除補充「臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案愷他命照片5張」為證據外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
三、論罪科刑
㈠、按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署民國98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書可考（最高法院97年度台上字第3490號判決、97年度台非字第397號判決參照）。查本案被告無償轉讓供他人施用者，係摻入香菸內供點火施用之愷他命，顯非注射製劑；復無積極證據足認上開摻入香菸之愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。從而，被告就本件轉讓愷他命予證人 葉俊孝 之行為，雖於偵查中自白不諱，惟因其所犯轉讓第三級毒品罪，與轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈢、爰審酌被告明知愷他命不僅殘害施用者自身健康，其因施用愷他命而散盡家財、連累家人，或為購買愷他命鋌而走險者，更不可勝計，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，仍轉讓愷他命予他人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，危害社會甚鉅，另考量其轉讓愷他命之次數為1次、犯罪之動機、目的、手段、所生損害暨其坦承犯行之犯後態度、高職肄業之智識程度及家庭狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）規定沒收之（最高法院100年度台上字第7150號、101年度台上字第
894號判決參照）。查扣案如附表所示之白色結晶，經鑑驗後確含有第三級毒品愷他命之成分，有衛生福利部草屯療養院106年1月16日草療鑑字第1060100226號鑑驗書1紙在卷可稽，依上開說明，足認扣案如附表所示之物均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收。
五、應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本簡易判決，得於簡易判決書送達日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
中華民國106年5月2日
臺中簡易庭法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
書記官王淑燕中華民國106年5月2日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬──────────────────────────┐│扣案物品名稱│備註│├──────┼──────────────────────────┤│愷他命20包（│1.檢品編號：B0000000││驗餘淨重合計│2.檢品外觀：白色結晶││13.5123公克│3.送驗數量：0.6927公克（淨重）││，含包裝袋20│4.驗餘數量：0.6604公克（淨重）││個）│5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6898公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6709公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7146公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6725公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7142公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6942公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6798公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6670公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6882公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6700公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7391公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.7064公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6842公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6586公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7005公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6786公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6909公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6714公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7366公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.7182公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7231公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.7032公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6564公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6429公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6823公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6585公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6972公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6835公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7361公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.7118公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6755公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6471公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.7108公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6827公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6866公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6610公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）││├──────────────────────────┤││1.檢品編號：B0000000│││2.檢品外觀：白色結晶│││3.送驗數量：0.6947公克（淨重）│││4.驗餘數量：0.6489公克（淨重）│││5.檢出結果：三級毒品愷他命（Ketamine）│└──────┴──────────────────────────┘附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
106年度偵字第2417號被告張仁杰男19歲（民國00年00月00日生）
住臺中市○區○○○路0段00巷00○0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張仁杰明知愷他命係政府列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國106年1月10日17時許，在其臺中市○區○○路之「立人公園」內，將含有愷他命粉末之香菸1支（無證據證明愷他命之淨重達20公克以上）提供予葉俊孝施用，以此方式轉讓愷他命1次。嗣於106年1月10日19時40分許，張仁杰駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載葉俊孝、 方鼎程 、 華佩伶 ，因在臺中市○區○○○街與文昌一街口逆向違規停車，適為警員發現予以攔停盤查，張仁杰駕車衝撞警車而犯妨害公務犯行（另由本署以106年度偵字第3275號偵辦），為警當場逮捕並扣得其車上之第三級毒品即偽藥愷他命20包（毛重21.6公克，淨重13.9933公克，純質淨重未達20公克以上），因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告張仁杰於警詢時及偵查中之自白。
（二）證人葉俊孝於偵查中之證述。
（三）衛生福利部草屯療養院106年1月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、臺中市政府警察局保安警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本各1份。
二、所犯法條：核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中華民國106年3月14日
檢察官劉世豪本件正本證明與原本無異中華民國106年4月5日
書記官蕭正玲附錄本案所犯法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。