裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第367號民事判決
裁判日期：民國89年12月05日
裁判案由：異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三六七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年七月七日臺灣臺中地方法院八十八年訴字第三七八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：上訴人曾於八十八年間起訴請求伊清償債務，經台灣台中地方法院於八十八年五月五日以八十八年度訴字第六七０號判決，命伊應給付上訴人新台幣（下同）一百三十五萬元，及自八十八年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，判決後兩造成立和解，伊始未提起上訴，該判決因而確定。惟上訴人竟違反和解契約，仍於八十八年十月五日持前述民事判決，向台灣台中地方法院提起八十八年度執字第二一三五三號強制執行程序，就被上訴人於瑪利亞文教基金會附設瑪利亞啟智學園每月應領薪津（包括薪俸、各種津貼、補助費、獎金等在內）在三分之一範圍聲請強制執行程序，爰求為撤銷該強制執行程序之判決。
三、上訴人則以：該和解契約係與訴外人 沈鄉傳 訂立，並未與被上訴人成立和解，且事後訴外人沈鄉傳亦未依和解契約履行，該和解契約既無效，原民事判決之執行名義仍有效等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人曾於八十八年間起訴請求其清償債務，經台灣台中地方法院於八十八年五月五日以八十八年度訴字第六七０號判決其應給付被告一百三十五萬元，及自八十八年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，嗣上訴人於同年十月五日持該確定判決，就被上訴人於瑪利亞文教基金會附設瑪利亞啟智學園每月應領薪津（包括薪俸、各種津貼、補助費、獎金等在內）在三分之一範圍聲請強制執行程序之事實，為上訴人所是認，並經原審、本院分別調閱上開八十八年度訴字第六七０號、八十八年度執字第二一三五三號案卷核對無訛，自堪信為真實。
五、經查，上訴人於前開台灣台中地方法院八十八年度訴字第六七０號與被上訴人間之清償債務事件判決八十八年五月五日確定後，於八十八年六月三十日與訴外人 林慶堯 、沈鄉傳就前開之清償債務事件另立和解書以為解決，並由被上訴人擔任連帶保證人，此有和解書影本附於原審卷可稽（見原審卷九、十頁），並為兩造所不爭執，是該和解書之應屬真正，允無疑義。依上開和解書上記載：「茲有關民國八十四年五月間共同投資經營東○○○鄉○○○段土地興建原木屋渡假別墅出售乙案。今經全體共同協商及林慶堯、甲○○兩位先生體諒時艱予以退股處理。冰釋前日彼此經營上的誤會，放棄告訴。其股金共新台幣一百一十萬元正及紅利新台幣二十五萬元正，合計一百三十五萬元正，完全由沈鄉傳負責承擔，且分期付款攤返還之，其分期方式如下：
㈠自民國八十八年七月三十一日起至八十九年七月三十一日止分十二期平均支付之，至清理完畢為止。
㈡其中若有一期未支付，視為全部到期，並放棄先訴抗辯權。
㈢與原地主合建分得之土地產權及木屋部分，若有出售得由王、林（指上訴人、林慶堯）二位優先取得抵充之。」，立和解書人為訴外人林慶堯、沈鄉傳、上訴人，被上訴人為連帶保證人，上訴人固以洽商過程被上訴人不在場，辯稱被上訴人並非和解契約當事人云云，惟上訴人於原審亦自承該和解書寫好後，有拿給被上訴人看，被上訴人隨即簽名，則被上訴人於瞭解該和解書之內容並同意後，始於其上簽名擔任連帶保證人，足見該和解契約亦存在於兩造間，上訴人徒以洽商過程被上訴人不在場，辯稱被上訴人並非和解契約當事人云云，顯無足採。則依此和解書之內容觀之，明白約定上訴人與訴外人林慶堯之股金及紅利共計一百三十五萬元由訴外人沈鄉傳承擔，此一百三十五萬元與上訴人據以強制執行名義確定判決之內容及數額相同，可見和解書係要解決兩造前因共同投資案之股金及股息之糾紛而訂立，被上訴人之抗辯，堪予採信。
六、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六、七百三十七條分別定有明文；已經確定判決確定之法律關係，當事人雖不得於裁判上再行爭執，但因在事實上仍有爭執，約定互相讓步以終止之，自屬和解契約，不得謂無民法第七百三十七條所定之效力，而和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院二十二年度上字第二八一九號、八十三年度台上字第六二０號判例參照）。又債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行（最高法院二十三年度上字第三００八號判例參照），經查，兩造間原確定判決所載之債權債務，既約定該一百三十五萬元約定「完全由沈鄉傳負責承擔」，則兩造間之原來債務以移轉債務於第三人沈鄉傳為目的之契約，第三人沈鄉傳與上訴人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人沈鄉傳，嗣後原債務人即被上訴人既不復負擔債務，依照上開說明，上訴人自不得更向原債務人即被上訴人請求履行，上訴人雖以該和解契約事後訴外人沈鄉傳未依和解契約履行，該和解契約無效云云，惟訴外人沈鄉傳事後縱未依和解契約履行，僅屬是否強制其履行而已，該和解契約並非當然無效，是上訴人此部分之抗辯，洵不足採。
七、次按執行名義成立後，如有消滅或防礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文，本件上訴人因與訴外人沈鄉傳簽訂債務承擔之和解契約，上訴人自不得依原確定判決對被上訴人為請求，已如前述，此構成消滅債權人請求之事由，從而，被上訴人依強制執行法第十四條第一項規定，訴請撤銷台灣台中地方法院八十八年度執字第二一三五三號強制執行程序，為有理由，應予准許。上訴意旨仍指陳詞指摘原判決不當，要求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決不生影響，爰不予以一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月五日~B1民事第一庭審判長法官邱森樟~B2法官陳蘇宗~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林明冬中華民國八十九年十二月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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