裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第701號刑事判決
裁判日期：民國110年07月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第701號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告葉如龍上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審易字第1876號，中華民國109年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第4931號、第7309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉如龍侵入住宅竊盜，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得項鍊貳條、手鍊貳條、金飾壹組（含項鍊壹條、手鍊貳條、戒指壹個）及銅戒指壹個均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實葉如龍於獲悉友人 高志維 於民國109年1月27日晚間外宿，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於109年1月27日凌晨5時許，先向友人 陳威勳 借用車牌號碼000-000號普通重型機車，騎乘該機車在新北市淡水區附近閒晃，發現 陳文欽 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放在淡水區大庄路某處，並未拔除鑰匙，遂停放陳威勳之上開機車，再騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（無證據證明葉如龍就此具有不法所有意圖）至新北市○○區○○街000號2樓高志維與其母 張麗 住處前，將雨傘伸入該處鐵門與紗網之縫隙中，推開鎖頭後進入上開住宅，並在該住處內張麗之子高志維之房間內，徒手竊得項鍊2條、手鍊2條、金鉓1組（含項鍊1條、手鍊2條、戒指1個）、銅戒指1個後，旋及逃逸，並騎乘陳文欽之上開機車將之停放回原處。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告葉如龍於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時坦認不諱（偵字7309卷第12至14頁，偵字4931卷第215頁，原審卷第104頁反面、110頁），且據告訴人張麗於警詢時之指訴；證人即被害人高志維於警詢時之證述；證人陳威勳於警詢、偵訊時之陳述明確（偵字4931卷第17至33、155至157頁），並有監視器錄影影像之擷取畫面、現場照片在卷可按（偵字4931卷第61至114頁），堪認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損
或超越及踰越門扇牆垣而言，與撬開門鎖啟門入室者不同，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院22年上字第454號判例意旨、77年度台上字第1130號裁判意旨參照）。查本件被告係持雨傘伸入前述住宅鐵門與紗網之縫隙中，推開鎖頭後進入，已如上述，是依前開說明，即與刑法第321條第1項第2款逾越門扇之要件不符，是公訴意旨認被告涉有刑法第321條第1項第2款毀越門扇竊盜罪，容有誤會。至告訴人張麗於警詢時指稱，其住處大門之紗窗遭到破壞之情（偵字7309卷第30頁），固與卷附現場照片所顯現大門紗窗破裂之情相符（偵字7309卷第109頁），惟徵之被告於警詢時所陳情節，可知其堅稱係持雨傘自鐵門與紗窗之縫隙中伸入（偵字7039卷第13頁），復依現存之卷證資料所示，亦難認該紗窗確為被告所破壞，依有疑利於被告原則，自無從認定該紗窗係遭被告所毀壞。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈡二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，先後經①本院以99年度上易字第418號判決判處有期徒刑6月確定；②臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以99年度簡字第1529號判決判處有期徒刑6月確定；③臺灣 臺北 地方法院以99年度易字第487號判決判處有期徒刑5月確定；④臺灣板橋地方法院以99年度簡字第1526號判決判處有期徒刑4月確定；又因⑤妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2986號判決判處有期徒刑3月確定；⑥搶奪案件，經臺灣板橋地方法院以99年度交訴字第211號判決判處有期徒刑9月確定；⑦毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上更㈠字第413號判決有期徒刑8月，嗣經最高法院以100年度台上字第1218號判決駁回上訴而確定；⑧妨害自由案件，經本院以100年度上訴字第208號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至⑧案件經本院以101年度聲字第1281號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱第一執行案，刑期起算日期99年12月20日，指揮書執畢日期103年4月18日）。復因⑴毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第8091號判決判處有期徒刑4月確定；⑵竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第9143號判決判處有期徒刑4月確定；⑶竊盜、搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第2833號判決判處有期徒刑4月（計5罪）、9月（計4罪）、
8月，應執行有期徒刑3年10月確定；⑷竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以99年度易字第3538號判決判處有期徒刑4月確定；⑸毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2435號判決判處有期徒刑6月確定；⑹毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2360號判決判處有期徒刑6月確定；⑺竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1084號判決判處有期徒刑6月確定；⑻毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第884號判決判處有期徒刑7月確定；⑼偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第194號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑴至⑼案件經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第4349號裁定應執行有期徒刑6年6月確定（下稱第二執行案）。前述第一、二執行案經接續執行，於106年9月5日假釋出監，迄至109年5月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（本院卷第40至74頁）。而上開第一執行案之執行指揮書所載執行完畢日期雖為103年
4月18日，然本件犯罪時間為109年1月27日，是揆諸前述說明，被告顯非前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，自無適用刑法第47條第1項規定之餘地，併此敘明。
四、原判決撤銷部分：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被
告本件持雨傘伸入告訴人住處鐵門與紗網之縫隙中，推開鎖頭後侵入該住宅行竊，核與刑法第321條第1項第2款之構成要件不符，已據本院論述如前，是原審遽認被告構成該罪，於法有違。是檢察官上訴主張原審量刑過輕，因原判決有前開違誤之處，量刑基礎已有不同，難認有據；另被告空言上訴，亦無理由。惟原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告前已有多次竊盜前科，素行非佳，猶不知警惕悔改
，且其正值壯年、四肢健全，顯非無靠己力謀生之能力，不思依循正當途徑獲取所需，為圖個人私利，竟以前開方式行竊，除欠缺尊重他人財產權外，更嚴重危害告訴人之居家安寧，另衡以被告犯後尚能坦認犯行，然迄今未與告訴人和解，復未賠償其所受之損失，暨被告於原審審理時自陳，其離婚、有18歲、19歲之2位小孩、從事廣告招牌之職務、月收入約新臺幣3、4萬元（原審卷第111頁），及其本件犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、沒收部分：未扣案之項鍊2條、手鍊2條、金飾1組（含項鍊1條、手鍊2條、戒指1個）及銅戒指1個，均為被告行竊所得之財物，核屬被告本件之犯罪所得，迄今尚未實際合法發還被害人，被告亦未賠償予被害人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國110年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。