裁判字號：臺灣基隆地方法院97年訴字第1188號刑事判決
裁判日期：民國97年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第1188號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案在臺灣基隆看守所附設勒戒所選任辯護人 詹振寧 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1733號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只及標籤之驗餘毛重貳點貳貳貳公克）暨盛裝上 開愷 他命之包裝袋壹只均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案同上之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只及標籤之驗餘毛重貳點貳貳貳公克）暨盛裝上開愷他命之包裝袋壹只均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案同上之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只及標籤之驗餘毛重貳點貳貳貳公克）暨盛裝上開愷他命之包裝袋壹只均沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案同上之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只及標籤之驗餘毛重貳點貳貳貳公克）暨盛裝上開愷他命之包裝袋壹只均沒收，販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑叁年貳月，扣案同上之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只及標籤之驗餘毛重貳點貳貳貳公克）暨盛裝上開愷他命之包裝袋壹只均沒收，販賣第三級毒品所得合計新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於不詳時間，在臺北市○○區○○○路與錦州街口附近，向真實姓名年籍不詳綽號「偉志」之成年男子，以每包4公克新臺幣（下同）1300元之價格，購入不詳數量之第三級毒品愷他命後，再以每2公克1500元或每4公克3000元之價格，於下列時、地販售予 陳家珍 （綽號「彤彤」）牟利：
㈠96年12月間某日，由陳家珍以0000000000號行動電話，撥打
甲○○之0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，雙方議定買賣1包2公克之第三級毒品愷他命價格1500元，並相約在陳家珍住處附近之基隆市○○路○○○巷○○號全家便利商店前交易，屆時甲○○乃依約攜帶1包2公克之第三級毒品愷他命前來，當場售予陳家珍，惟1500元價金部分兩人合意以賒帳方式處理，是以陳家珍未給付予甲○○。
㈡97年3月23日10時45分左右，由陳家珍以0000000000號行動
電話，撥打甲○○之0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，雙方議定買賣1包4公克之第三級毒品愷他命價格3000元，並相約在陳家珍住處附近之基隆市○○路○○○巷○○號全家便利商店前交易，屆時甲○○乃依約攜帶1包4公克之第三級毒品愷他命前來，當場售予陳家珍，惟3000元價金部分兩人合意以賒帳方式處理，是以陳家珍未給付予甲○○。
㈢97年4月12日21時10分左右，由陳家珍以0000000000號行動
電話門號，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話門號，聯絡購買毒品事宜，雙方議定買賣1包2公克之第三級毒品愷他命價格1500元，並相約在基隆市○○路好樂迪KTV附近交易，屆時甲○○乃依約攜帶1包2公克之第三級毒品愷他命前來，且於同日21時37分左右撥打電話予陳家珍，陳家珍則請1名綽號「蘋果」之女性友人攜帶1500元下樓代為拿取，甲○○即以此種方式販賣1包2公克之第三級毒品愷他命予陳家珍，而陳家珍亦透過「蘋果」交付甲○○價金1500元。㈣97年4月18日凌晨1時許，甲○○以0000000000號行動電話，
撥打陳家珍之0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，雙方議定買賣1包4公克之第三級毒品愷他命價格3000元，並相約在基隆市○○路○○○巷○○號全家便利商店前交易，屆時甲○○乃依約攜帶1包4公克之第三級毒品愷他命前來，當場售予陳家珍，惟3000元價金部分，兩人合意其中1500元以賒帳方式處理，是陳家珍僅給付1500元予甲○○。嗣於97年4月20日10時30分左右，警員持本院法官核發之搜索票，在甲○○位於基隆市○○路135之2號10樓之住處執行搜索，扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只及標籤之驗餘毛重2.222公克）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人陳家珍於檢察官偵訊時，以證人身分所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信情事，合於上開傳聞證據例外之情形，自具有證據能力。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查證人陳家珍申辦使用之0000000000門號之通聯調閱查詢單1份，係和信電訊股份有限公司於通常業務過程所製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情形，核與上開規定相符，自有證據能力。
三、被告甲○○使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法監聽所取得之證據，有臺灣士林地方法院法官核發之97年度聲監字第65號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，本院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以監聽譯文要旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查行政院衛生署管制藥品管理局97年5月7日管檢字第0970004269號鑑定書係臺北市政府警察局中山分局依檢察機關概括授權而委託行政院衛生署管制藥品管理局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭判決意旨，自有證據能力。
五、扣案之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只及標籤之驗餘毛重2.222公克），係臺北市政府警察局中山分局調查有關被告涉嫌犯罪後，認有必要而向檢察官報告轉請檢察官向本院法官聲請搜索票，並經本院法官於97年4月18日核發搜索票在案，嗣於同月20日10時30分左右，警員在被告位於基隆市○○路135之2號10樓之住處執行搜索，扣得被告所有之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只及標籤之驗餘毛重2.222公克）等情，有臺北市政府警察局中山分局搜索票聲請書、本院97年度聲搜字第210號之搜索票及臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表、扣押物品收據及搜索結果報告在卷可核（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度警聲搜字第224號偵查卷宗），足見扣案之上開第三級毒品愷他命1包，係員警依法執行搜索扣押所得之證物，查無違法取證之情形，自得為證據。
六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2項亦有明定。經查，證人陳家珍於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、檢察官及辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依上開規定，證人陳家珍於審判外警詢中之陳述，自具有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開事實，迭據被告甲○○於警詢中、偵查中及本院準備程序中、審理中自白在卷，核與證人陳家珍於警詢中及偵查中證述情節大致相符，且有0000000000號行動電話之監聽譯文、0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單各1份附卷可稽，並有第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只及標籤之驗餘毛重2.222公克）扣案可佐（按扣案之結晶1包經送驗結果，含有第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局97年5月7日管檢字第0970004269號鑑定書1份存卷可參）。
綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法上販賣罪之完成，與民法上買賣契約之成立，二者之概
念尚有不同。在民法上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院96年度台上字第1836號判決要旨參照）。販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出1次，亦僅成立1販賣罪，並非認有2次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決要旨參照）。刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決要旨參照）。準此，關於事實欄一、㈠所載部分，被告意圖販賣而販入本案愷他命後，售予證人陳家珍，雖證人陳家珍未交付價金，然被告意圖販賣而販入愷他命時，販賣之犯行即已完成，核其所為，自係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，且販入與賣出僅成立一罪。關於事實欄一、㈡㈢㈣所載部分，被告與證人陳家珍不僅就愷他命該買賣標的物與價金意思表示一致，且被告均已交付愷他命予證人陳家珍，雖證人陳家珍有時交付價金，有時則因賒帳而未交付全部價金或部分價金，然均不影響販賣犯行之成立，核其所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告4次販賣第三級毒品愷他命前後，意圖販賣而持有愷他命之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告4次販賣毒品之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈡考量被告行為時年紀僅26歲（00年0月0日生），思慮未如中
年人週全，在自己施用第三級毒品愷他命後，為賺取小利而起意從事販賣，其販賣對象僅證人陳家珍1人，且前後只販賣4包第三級毒品愷他命，全部重量亦僅12公克，數量不大，販賣之價金多被賒欠，前後所得僅3000元，與尋常販賣毒品者在販賣對象上、毒品數量上與價金獲利上均明顯不同，對社會之危害尚非重大，然販賣第三級毒品之法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，以本案犯罪情節而言，誠屬情輕法重，縱科以法定最輕本刑，猶嫌過重，顯有可憫恕之處，是就被告4次販賣之犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑。㈢審酌被告不思以正途賺取財物，為圖一己之私利，無視於國
家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品予他人施用，戕害國民身心健康，惟慮其犯後坦承犯行，態度良好，顯見其具有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈣沒收：
⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、95年度台上字第5252號判決意旨參照）。本件扣案之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只及標籤之驗餘毛重2.222公克），依最高法院判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案之盛裝上開愷他命之包裝袋1只，係被告所有供攜帶上開毒品之工具為供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又上開盛裝第三級毒品愷他命之包裝袋1只既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題。查被告如事實欄一、㈢㈣所載2次販賣毒品行為，所得分別為1500元、1500元，合計共3000元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第55條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年9月26日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官鄭培麗法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月26日
書記官彭淑芳【附錄論罪法條】毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。