臺灣高等法院104年度上易字第1749號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1749號刑事判決

裁判日期：民國104年10月29日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1749號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃筠亭（原名黃慧敏）選任辯護人 侯旻伸 律師
孔繁琦 律師上訴人即被告 劉素娥 選任辯護人 林懿君 律師上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第1662號，中華民國104年7月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10741號、103年度調偵字第1902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃筠亭(原名黃慧敏)、劉素娥二人均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處「黃慧敏犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉素娥犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，並諭知易科罰金折算之標準為新台幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本件原審判決被告黃慧敏因犯傷害罪，處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。惟查，本件爭執之緣由，乃係被告因其房客與告訴人劉素娥間之住家油煙問題而起，雙方爭執過程中，被告並徒手抓住告訴人手腕反折，並抓住告訴人之頭部撞擊告訴人住處大門，致使告訴人受有雙腕挫傷紅腫、右臉頰及右側頭部挫傷及腫脹等傷害，堪見被告對告訴人實施之傷害行為及手段頗為粗暴；又被告犯後矢口否認犯行，且迄今未能與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，難認被告犯後態度良好，亦未見其有何悔悟之意，是本件被告行為違法之程度暨犯行所生危害之情節俱屬非輕。原審判決於科刑時似未充分審酌上開行為人違法之程度、犯罪所生之損害及被告犯罪後之態度等刑法第57條之量刑事由，復據告訴人具狀聲請提起上訴，堪認原審就被告量處之刑，似屬過輕，尚有判決不適用法則或適用不當之為違背法令事由云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103年度台上字第3233號判決意旨參照）。查，本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適，並無失之過輕情形，檢察官指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
三、被告黃慧敏（現改名為「黃筠亭」）上訴意旨略以：㈠被告所為係出於正當防衛，㈡從未抓住劉素娥的頭去撞不銹鋼門，㈢ 魏名詳 之證詞有瑕疵，不能作為本案證據，㈣爭執劉素娥提出之腦部挫傷之診斷證明書，該部分非本案造成（見本院卷第147頁背面），㈤原判決第六頁，有審酌「啪」一聲的拍擊聲，就此請求勘驗及聲紋比對，㈥劉素娥之陳述除針對黃慧敏抓住劉素娥雙手並往上抬舉之部分承認，其餘均否認，㈦黃慧敏並無侵入劉素娥之住宅，是劉素娥稱其因黃慧敏侵入住宅而行使正當防衛，無理由云云。被告劉素娥上訴意旨則以：㈠劉素娥係為正當防衛致黃慧敏受傷，㈡劉素娥並無與黃慧敏互毆之故意，原判決未就此審酌，㈢請求再次勘驗錄音光碟，㈣爭執黃慧敏之診斷證明書，應為黃慧敏自己後製而成，㈤原審認劉素娥頭部受傷致腦震盪之結果與本案無因果關係，就此部分提起上訴，㈥從黃慧敏所提供之錄音檔2分59秒前後顯示，劉素娥曾要求黃慧敏離開她的家，因此黃慧敏確實有侵入劉素娥家中等語。經查：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本案當事人於原審法院審理中陳稱：（審判長問：對於上開提示之人證、書證之證據能力，有何意見？）檢察官答：證據能力均不爭執，同意作為證據。辯護人林律師答：證據能力部分均不爭執，同意作為證據。被告劉（素娥）答：同辯護人所述。辯護人許律師答：證據能力部分均不爭執，同意作為證據。被告黃（慧敏）答：同辯護人所述。有審判筆錄在卷可稽（見原審卷104年7月6日審判筆錄）。被告劉素娥於本院審理中復再爭執：黃慧敏之診斷證明書，應為黃慧敏自己後製而成等語；自無足採。
㈡被告黃慧敏所提出案發現場錄音之光碟，業經原審法院審判
長於民國（下同）104年7月6日諭知當庭勘驗（播放）；又上開錄音聽起來前後連貫，並無中斷剪接之情形；且被告亦供陳該錄音確係本件案發當時之現場錄音，有勘驗筆錄在卷可稽。則此部分事實已然明確。被告等在本院聲請再勘驗該錄音光碟，核無必要。
㈢刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力（最高法院99年度台上字第994號判決意旨參照）。查，證人魏名詳業經原審傳喚到庭進行交互詰問，並已於訊問前依法具結，相關當事人又未能指出該證人之供證有何不實之處，其證言自可採為論罪之依據。被告黃慧敏空言指摘：魏名詳之證詞有瑕疵，不能作為本案證據云云，亦無足採。
㈣關於被告黃慧敏有抓住劉素娥的頭去撞不銹鋼門傷害告訴人
劉素娥之事實，業據告訴人劉素娥於原審法院審理時證述綦詳，核與證人魏名詳結證之情節相符，並有與告訴人劉素娥指述遭毆傷情狀相符之誠泰醫院103年2月25日北府衛醫執字第0000000000號診斷證明書1份在卷可資佐證，被告黃慧敏有抓住劉素娥的頭去撞不銹鋼門之傷害犯行，已堪認定。至於被告劉素娥傷害告訴人黃慧敏之犯行，則據告訴人黃慧敏於原審法院審理中指述在卷，並有與告訴人黃慧敏指述遭毆傷情狀相符之衛生福利部雙和醫院於103年2月24日開立乙診字第E00000000號診斷證明書1份在卷可憑（見偵卷第15頁），再參諸被告黃慧敏、劉素娥於案發時、地曾有劇烈爭吵乙節，復有原審104年7月6日勘驗筆錄在卷可查，是被告劉素娥之傷害犯行，亦堪認定。次按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例要旨參照）；再查，觀諸原審法院於104年7月6日當庭勘驗（播放）本件案發當時之現場錄音，尚無從分辨係何人先行動手毆打對方，及被告反擊時究竟有無現在之不法侵害存在，則此一無從分辨何方為不法侵害之互毆行為，揆諸首揭判例意旨，自無從主張正當防衛。
㈤又查，告訴人劉素娥所提出誠泰醫院於103年2月25日開立
之診斷證明書，已詳確記載劉素娥所受傷害僅為「雙腕挫傷紅腫，右臉頰及右側頭部挫傷、腫脹」等語（見103年度偵字第10741號卷第30頁），並未見有「併腦震盪症候群」之情狀。其後，告訴人劉素娥在案發時隔4天後，方於103年
2月28日至雙和醫院就診，嗣於103年5月2日所開具之診斷證明書，始記載有「併腦震盪症候群」云云（見103年度調偵字第1902號卷第6頁），此節核與誠泰醫院於103年2月25日開立之診斷證明書所載，顯然不一；則於因果關係之推論上，自難遽認此一傷害係遭被告黃慧敏於上開時地之毆打行為所致。
㈥由被告黃慧敏所提供之錄音檔顯示，僅能得悉劉素娥與黃慧
敏爭吵之大致過程，至於黃慧敏是否有侵入劉素娥住宅，則非依此片段資料所得具體判斷，附此敘明。
㈦被告二人之上訴意旨，執前詞否認犯罪，均為無理由，亦應駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官石于倩中華民國104年11月3日