裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2056號刑事判決
裁判日期：民國108年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2056號上訴人即被告 徐麗君 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第43號，中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第7010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐麗君前曾於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月7日執行完畢釋放出所，該案並經原審法院以87年度訴字第56
2號判處免刑確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5000號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定為合格，又經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第1849號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，後再經臺灣彰化地方法院法院以89年度毒聲字第5258號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月6日執行完畢，該案並經同法院以88年度訴字第851號分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，再於89至92年間因連續施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣彰化地方法院以91年度訴緝字第56號各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定。又於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第869號分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經上訴，由本院以102年度上訴字第2732號判決駁回，再經上訴，經最高法院以103年度台上字第139號駁回上訴確定，於104年1月17日入監執行至於104年11月3日始縮短刑期假釋併付保護管束出監，迄105年4月28日因保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悛悔，猶基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於107年10月24日上午10時許，基於施用第二級毒品甲基安
非他命之犯意，在桃園市○○區○○路○○○巷○○弄○號徐麗君住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡於107年10月25日上午10時許，基於施用第一級毒品海洛因
之犯意，在上址住處，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後置入注射針筒內注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年10月25日下午6時許，經警持搜索票前往徐麗君住處搜索，並扣得其所有已使用之注射針筒2支，後經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告徐麗君（下稱被告）於原審準備程序及審理程序中，表示無意見（見原審卷笫81頁至84頁），被告上訴後其上訴理由中並未爭執證據能力（見本院卷第23頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業經被告於偵查、原審時坦承不諱（見毒偵字第7010號卷第42頁，原審卷第78頁、第83至84頁），並有下列證據可佐：
㈠被告為警查獲後，經採集其尿液並由被告親自封瓶捺印，送
經檢驗單位以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，分別檢出鴉片類與安非他命類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀分析法複驗，確認尿中分別檢出嗎啡與甲基安非他命陽性反應乙節，有桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（檢體編號：E000-0000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北於107年11月13日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/A0000000號）附卷可稽（見毒偵字第7010號卷第18至20頁、第39頁）。
㈡此外，復有現場採證照片在卷可稽（見毒偵字第7010號卷第21頁），及扣案注射針筒2支可佐。
㈢本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；惟按刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋著有明文。是本件考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型完全相同，足徵被告對刑罰反應力之薄弱，是認本件適用刑法第47條累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢另按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破
獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）；再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決亦採同旨）。本案被告固於警詢、偵查時指證其毒品來源係向 羅幸龍 （音譯）所購云云，惟經原審函詢桃園市政府警察局中壢分局，該局回覆稱： 羅幸瓏 迄今仍分別遭臺灣桃園地方檢察署及原審法院發布竊盜、毒品通緝，故無法查緝到案等語，有桃園市政府警察局中壢分局108年2月19日中警分刑字第1080006169號函及所附職務報告在卷可考（見原審卷第59至61頁）。依上揭判決意旨，被告雖供出其上游毒品來源，但並未查獲，故自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈣末按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為
之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及數次判決處刑後，猶未能戒絕毒品，再犯本案施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明，認被告應無刑法第59條規定之適用。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告知悉毒品對身心危害甚鉅，且易滋生其他犯罪並進而危害社會安全，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而為施用毒品犯行，所為實屬不該，然考量施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，尚未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，且被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持暨其本身罹有疾病、家中老小猶需扶持（見原審卷第43至51頁被告申訴答辯狀）等一切情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑8月；施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑1年2月，並定應執行刑有期徒刑1年6月，復說明扣案之注射針筒2支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：被告於偵查中業已供出上游，雖未能符合毒品危害防制條例第17條規定，但被告願如實供出上游毒品來源，犯後態度良好，原審未審酌上情，定被告應執行刑有期徒刑1年6月，原審量刑實屬過重，又被告施用毒品係出於病痛在身，在求助醫生後仍無法舒緩疼痛，因而施用毒品止痛，被告於施用後深感後悔，進而求助以美沙酮替代療法，停止對毒品依賴性，懇請依刑法第59條規定酌減刑期云云，惟查被告於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為時，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況本案對被告所論處之罪，其法定刑係5年以下有期徒刑，難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，又被告犯罪之動機、目的、被告之智識程度，業經量刑時一併考量，是被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽。再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年8月28日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國108年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。