裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1305號刑事判決
裁判日期：民國108年08月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1305號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳政霆
徐清恩林子喬王翠婷上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第103號，中華民國108年5月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20291號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告吳政霆、徐清恩、林子喬及王翠婷等4人均為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠賭博罪之賭博場所並不限於「物理空間上接觸」，即不以賭
客面對面接觸或以身體所在前往一定空間場地為必要，透過網際網路連結至一定虛擬空間，該空間亦屬一般人可本於意志控制自身行為從事一定活動之處所，與「場所」之概念並無不同，是將網際網路架設之「空間」認定為賭博罪之「場所」，本無逾越法條文義內涵或逸脫其外衍生之情形。則倘行為人主觀上足以認知其從事射倖性之賭博行為，係在特定多數人或不特定人得以出入、集合之「公共場所」，抑或非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之「公眾得出入之場所」者，顯已認知其在此從事賭博行為已足傳遞透過不勞之賭局輸贏此射倖性方式獲利，並助長群眾仿效參與賭博，養成心存僥倖之社會風氣者，自不以該空間非屬虛擬空間且可供不特定人共見共聞之「公然」情境為限，應認被告吳政霆等4人之行為已符合刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件無疑。
㈡就被告吳政霆等4人所涉足之九州娛樂城網站而言，只要依
網站之規定提出申請均可免費加入成為會員，可以進入網站下注賭博，進出網站自由，毫無其他限制或管控，與一般私人經營賭場，可能要透過關係介紹或一定財力、身分背景才能加入之較為封閉之社交圈大為不同，此類網站係對於一般社會大眾公然散布廣告及召募會員的公開網站。該網站就被告吳政霆等4人所從事之運動類博奕、百家樂、吃角子老虎機等遊戲，均有提供相關遊戲玩法可供不特定大眾閱覽並據以熟悉該玩法以便潛在之賭客加入賭局，且九州娛樂城網站首頁即展開視窗顯示數種不同賭博類型由賭客自行選取，其中體育賽事之簽賭頁面更可查悉各場賽事讓分、大小等簽賭賠率等節，是任何登入該網頁閱覽者，顯可輕易查悉此為提供博奕遊戲之平台。在網站內從事下注簽賭活動之賭客，自可輕易藉由自己加入該網站參與賭博活動之過程，認知其他不特定人同樣可透過此方式在該網站中從事賭博遊戲，即認知該空間為多向性之交流，乃公眾得出入之場所，而非封閉、隱密、單向性僅供其自己與網站架設者對話、接觸之場所。被告吳政霆等4人均在該網站內進行賭博行為，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響渠等賭博犯罪之成立。
㈢刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射
倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。最高法院107年度台非字第174號判決見解似有混淆「公共場所」、「公眾得出入場所」與「公然」間之概念，於刑法第
266條第1項構成要件中強加「公然」之解釋，該見解是否妥適，值得商榷。參以現今科技發達成果，人民可透過電磁網路空間化身為虛擬身分，加入虛擬世界進行活動，原判決雖認被告吳政霆等4人以手機或電腦操作網路連線時，其他在實體世界之民眾無法觀覽，惟此認定並未考量到網路虛擬世界中，亦有無數化身虛擬身分之網民，在被告吳政霆等4人加入網站參與賭博活動時，在網路世界內來來往往、停留圍觀、討論及共同參與之事實，因時代變遷所增加之虛擬網路空間，本得包含於「公共場所」或「公眾得出入之場所」之一類，於法律解釋上並無擴張解釋或違背立法理由之情況。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，其非難程度，自不宜因科技之發達，造成參與賭博型態之變革而有異，否則不僅無法矯正社會風氣，亦會造成非法經營賭場之人，遁逃及隱匿於難以追查之虛擬網路空間中，賭博罪章之條文將形同具文等語。
三、本院查：原判決已就公訴人所提出被告吳政霆等4人之供述、被告吳政霆臺新國際商業銀行帳戶00000000000000號、被告徐清恩中國信託商業銀行股份有限公司帳戶000000000000號、被告林子喬臺新國際商業銀行帳戶00000000000000號、被告王翠婷中華郵政股份有限公司帳戶00000000000000號交易明細及「九州娛樂城」賭博網站所使用彰化商業銀行金融帳戶00000000000000號交易明細資料等證據，詳予調查後，說明：被告吳政霆等4人各利用個人電腦或行動載具連結網路登入「九州娛樂城」賭博網站下注，與該網站經營者進行對賭財物，並以射倖性之輸贏結果，決定財物之歸屬，固均屬賭博行為，然由被告吳政霆等4人之供述可知，其等操作簽賭之頁面，均只有賭客與遊戲程式虛擬創造之莊家或設施，無法得知是否有其他賭客參與，亦無法加入其他線上對賭賭客之遊戲中，是對於其他人而言，被告吳政霆等4人所操作之賭博虛擬空間，均形同一封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件，又依本案卷證，並無事證得以證明被告吳政霆等4人利用「九州娛樂城」網站從事電子賭博遊戲、臺彩539彩球選號、美國職業籃球或棒球運動等賽事之賭博操作頁面，有何符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件。從而，檢察官所提上開證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，無從形成被告吳政霆等4人有於公眾得出入場所賭博犯行有罪之確信，故對被告吳政霆等4人均為無罪之諭知等語。則原判決以被告吳政霆等4人雖有賭博行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其行為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，因而為無罪之判決，詳予說明，並無違誤。檢察官提起上訴，主張該網站係公開招募會員，加入之會員均可認知其他不特定人同樣可以在該網站從事賭博遊戲，而認該網站為公眾得出入之場所。然「公共場所」或「公眾得出入之場所」為刑法第266條第1項賭博罪之客觀構成要件，尚無由被告等主觀上是否預見或認知其他不特定人亦可加入該網站從事賭博遊戲，據以認定該網站即屬公眾得出入之場所。故檢察官提起本件上訴，仍執前詞指摘原判決，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒聲請簡易判決處刑，檢察官朱家蓉提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年8月28日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳采薇中華民國108年8月29日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度易字第103號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告吳政霆男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○巷○號居臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓徐清恩男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○號3樓林子 喬男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段00號2樓王翠婷女民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓居臺北市○○區○○路0段000巷00號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度偵字第20291號），本院認為不宜以簡易判決處刑（107年度簡字第3472號），改依通常程序審理，判決如下：
主文吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷均無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨以：被告吳政霆於民國106年6月2日某不詳時間，於其臺北市○○區○○街○○巷○○號5樓住處；被告徐清恩於106年4月1日某不詳時間，於其新北市○○區○○街○○○號3樓住處；被告林子喬於106年10月21日某不詳時間；被告王翠婷於106年6月16日某不詳時間，分別利用個人電腦或行動載具連結網路登入「九州娛樂城」非法簽賭網站，參與簽注美國職業籃球、棒球運動賽事、臺彩539彩球選號及射魚電子賭博遊戲等博弈賽事，其參與方式如下：「九州娛樂城」電腦賭博網站賭客必須先申請會員帳號、密碼及設定所屬銀行金融帳戶，再依指示匯入賭金至該賭博網站指定之銀行帳戶儲值換取點數〈匯款金額與儲值點數為1比1，意即匯款新臺幣1元即兌換1點〉，於賽事結束後清算，賭客可隨即於網站內操作提領賭金，網站人員隨即將賭金匯款至被告吳政霆、徐清恩、林子喬以及王翠婷等4人設定之金融帳戶內。嗣經警方查得由上開賭博網站所收受賭金使用之彰化商業銀行金融帳戶「00000000000000」帳戶交易明細中，有上開被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷之匯款等資金往來紀錄，而循線查悉上情。因認被告4人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例意旨參照）。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告4人均涉有上開犯行，無非以被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷於警詢及偵訊時自白不諱；並有被告 吳政霆台 新國際商業銀行「00000000000000」號、被告徐清恩中國信託商業銀行股份有限公司「000000000000」號、被告 林子喬台 新國際商業銀行「00000000000000」號、被告王翠婷中華郵政股份有限公司「00000000000000」號帳戶交易明細，以及上開賭博網站所使用彰化商業銀行金融帳戶「00000000000000」帳戶交易明細資料等件為主要論據。
四、被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷確有檢察官聲請簡易判決處刑書所載行為各情，業據被告吳政霆、徐清恩、林子喬於警詢、偵訊及本院審理時、被告王翠婷於偵查及本院審理時，均坦承上情不諱（見107年度偵字第20291號卷〈下稱偵卷〉第10至11頁、第22至25頁、第36至39頁、第330至331頁；本院108年度易字第103號卷〈下稱本院易字卷〉第40頁、第50頁、第72頁），復有上列證據為憑，此等事實已堪認定。而被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷各利用個人電腦或行動載具連結網路登入「九州娛樂城」賭博網站以上述方式下注，與該網站經營者進行對賭財物，並以射倖性之輸贏結果，決定財物之歸屬，固均屬賭博行為，然：
(一)「關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：『在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。』為普通賭博罪。第268條規定：『意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。』為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。…而社會秩序維護法第84條規定：『於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。』則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。…電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定…。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以『在公共場所或公眾得出入之場所』作為要件。所謂『公共場所』，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂『公眾得出入場所』，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在『公共場所』或『公眾得出入之場所』賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。」，有最高法院107年台非字第174號判決意旨可資參照。
(二)查被告吳政霆於偵訊及本院審理時供稱：我在「九州娛樂城」是玩運動彩券，是針對NBA籃球或是棒球賽事而下注，我先以個人電腦連結登入前述網站註冊申請會員，經取得簽注帳號、密碼並同步設定對匯銀行金融帳戶後，才能在該網站儲值換點數、簽賭，對方審核我的帳戶時，我須將銀行資料輸入，進入網站下注時亦須使用上開註冊的帳號及密碼，在簽賭時，我只知道自己在玩，不知道對象是誰，也不知道有無其他人一起上線賭玩等語；被告徐清恩、林子喬於本院審理時亦均陳稱：我們在網站是玩電子遊戲，進入網站簽賭的過程與被告吳政霆上開所述差不多，就是須提供個資註冊，登入時須輸入前開資料及密碼，因為帳戶存摺已有個人資料，所以無法以假名或綽號登入，我們只知道自己在玩而已，不知對賭對象是誰或有無其他人一起賭等語（見偵卷第8至11頁、本院易字卷第40至42頁）；另被告王翠婷於本院審理時則供稱：我在「九州娛樂城」是玩骰子比大小的遊戲，要申請為該網站會員，需先將銀行帳戶存摺封面拍照後傳送給客服中心，對方就會給一個帳號綁住我的金融帳戶，我要登入「九州娛樂城」網頁時，須輸入自設的密碼，之後才可進入帳號內點選遊戲種類、開始賭玩，在玩賭博遊戲時，電腦畫面會設置1個骰盅、3顆骰子，由我押注大小後，看所骰出的點數來決定勝負，我賭玩的時候只能看到自己玩，我不知道有無其他人一起上線玩等語（見本院易字卷第75至76頁）。又遍查本案卷證，並無事證或情節得以證明被告4人利用九州娛樂城網站從事電子賭博遊戲、臺彩539彩球選號、美國職業籃球或棒球運動等賽事之賭博操作頁面，有何符合「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件。反而由被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷之上開供述可知，其等操作簽賭之頁面，均只有賭客與遊戲程式虛擬創造之莊家或設施，無法得知是否有其他賭客參與，亦無法加入其他線上對賭賭客之遊戲中，是對於其他人而言，被告吳政霆、徐清恩、林子喬或王翠婷所操作之上揭賭博虛擬空間，均形同一封閉、隱密之場域，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性。利用上開方式下注或簽賭，該簽注內容或活動並非他人可得知悉，不具公開性，尚難符合公共場所或公眾得出入之場所之要件。觀諸前述最高法院判決見解，本案並不符合刑法第266條第1項「在公共場所或公眾得出入之場所賭博」之要件。職是，本案雖有被告4人各自之白白，且有補強證據可佐其等任意性自白，但該等證據尚不適合於被告4人犯罪事實之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷犯罪。此外，按最高法院101年1月17日101年度第2次刑事庭會議（一）決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應不待有何有利被告4人之證據，逕為有利被告4人之認定。本件既不能證明被告吳政霆、徐清恩、林子喬、王翠婷犯罪，自應為其4人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒聲請簡易判決處刑，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國108年5月30日
刑事第十庭法官蔡英雌上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬正道中華民國108年5月30日