裁判字號：最高法院95年台上字第1294號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二九四號
上訴人甲○○
358選任辯護人 簡坤明 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年六月二十日第二審判決（九十一年度上訴字第一五二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二二七三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依據證人即承辦警員 蕭瑞豪 之證述，僅能證明上訴人曾以自己之行動電話門號卡，插入被害人乙○○被強盜之贓物，即序號為00000000000000號之手機使用。但能否證明上訴人涉案之經過及對於使用之贓物有所認識？尚存疑義，焉能據此即率斷上訴人有加重強盜之行為。原判決所為論斷，顯有理由不備及理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定，「甲○○（即上訴人）及三名成年男子共持開山刀、槍枝及子彈進入廟內，先向天花板擊發二槍」。惟其理由係記載，「該土地公廟之鐵皮屋頂留有彈孔，另遺留有已擊發之制式九釐米手槍子彈彈殼一枚」。如依原判決認定之事實，確向天花板擊發二槍，則該鐵皮屋頂是否留有兩個彈孔？另僅查獲一枚已擊發之彈殼，如何能證明曾擊發二槍？原判決有理由不備及理由矛盾之違法。㈢、證物應示被告令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文。原審於審判期日，並未將扣案之彈殼提示上訴人，令其辨認，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人於民國八十九年四月十三日晚上十時至同年月十四日凌晨二時，先在SOGO錢櫃KTV店，嗣轉往林森北路與錦州街口之「未來」PUB店，同晚十二時三十分至凌晨一時，尚接獲友人 陳永裕 電話告知其發生車禍。倘調查本件案發之時，上訴人所使用之0000000000號行動電話有無通聯紀錄？對話之雙方各為何人？其基地台在何地？即不難釐清當時上訴人身在何處。上訴人於原審，已請求調查0000000000號行動電話，於八十九年四月十三日、十四日之通聯紀錄。原審未予調查，復未認無調查之必要，以裁定駁回，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾於八十三年間，因盜匪案件經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定，又於八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑六月確定，並撤銷前揭盜匪罪之緩刑宣告入監執行，於八十八年二月五日假釋出監，至八十九年二月九日假釋期滿，以已執行論，另違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，則於八十八年八月二十一日易科罰金執行完畢。又於八十九年四月十三日晚上十時許，經由某不詳姓名成年男子之提議、聯絡，在台北縣新店市○○路○段○○○號「金銘曲KTV」店，與 詹金翰 （第一審通緝中）及另三名不詳姓名成年男子見面，共同意圖為自己不法之所有，謀議攜帶兇器，前往新店市○○里○○○路之土地公廟，強盜在該處聚賭者之財物。旋即推由詹金翰駕駛不知情之 林沂旺 （金銘曲KTV負責人）所有之ＨＭ─一四五八號自用小客車，搭載上訴人及該另三名男子，攜帶開山刀一把、可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支及制式九釐米子彈二發，於八十九年四月十四日凌晨零時四十五分許至前揭土地公廟強盜財物，該提議之不詳姓名男子則在「金銘曲KTV」等候。上訴人等五人抵達現場後，由詹金翰將車輛停在土地公廟附近，負責在車上把風、接應，上訴人及該三名不詳姓名者共持開山刀、槍枝及子彈進入廟內，先向天花板擊發二槍，以強暴之方法至使在廟內之乙○○、 高正勇 、丙○○、丁○○、 林照清 及 簡志良 均不能抗拒，而由上訴人等人強行劫取乙○○、高正勇、丙○○、丁○○、林照清所有之財物（詳如原判決附表所示，簡志良則因未攜帶值錢物品，而無財物損失）。得手後即搭乘詹金翰接應之原車輛返回「金銘曲KTV」，與該名提議強盜之男子會合、分贓。上訴人分得乙○○所有序號為00000000000000號MOTOROLA牌行動電話一具，隨即於同日（四月十四日）將其個人所租用之0000000000號行動電話之識別卡插入乙○○之行動電話機（下稱手機）使用，至八十九年五月十七日上訴人另申請0000000000新門號後，並於同年月二十一日將該新門號之識別卡插入乙○○之前揭手機內使用。詹金翰則分得林照清所有序號為00000000000000號NOKIA牌行動電話一具，亦將其個人使用之0000000000號行動電話之識別卡插入林照清之手機上使用。嗣警方至現場處理時，扣得已擊發之制式九釐米子彈彈殼一個，並依據乙○○、林照清被強盜之手機序號，追查其通聯情形，因而查獲詹金翰及上訴人等情。乃撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯、牽連犯從一重改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物（累犯）罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱伊未參與云云，併已敘明：⑴前揭事實，迭據共犯詹金翰於通緝前之警詢時、檢察官偵查中及第一審法院羈押前訊問時，供述明確；核與被害人乙○○、高正勇、丙○○、丁○○、林照清及簡志良所指述被強盜之過程相符；上訴人與詹金翰等人於犯罪時所乘坐之ＨＭ─一四五八號自用小客車，係不知情之「金銘曲KTV」負責人林沂旺所有，借予詹金翰使用，亦據林沂旺供明在卷，足見詹金翰之供述確與事實相符。⑵本件係警方依據乙○○、林照清被強盜之0000000000及000000000號行動電話，向所屬之中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）反向追查其手機序號，查得乙○○被強盜之MOTOROLA手機序號為00000000000000號、林照清被強盜之NOKIA手機序號為00000000000000號，且發現乙○○之手機被插入0000000000號（即上訴人所有新門號）行動電話識別卡使用通話；林照清之手機被插入0000000000號（即詹金翰所有）行動電話識別卡使用通話。嗣後經追查，乙○○被強盜之手機於八十九年四月十四日即曾以0000000000號（上訴人使用之舊門號）行動電話識別卡使用，再於八十九年五月二十一日改以0000000000號（上訴人新申請之門號）行動電話識別卡使用。林照清被強盜之手機則於案發當日之凌晨一時四十二分二十九秒至同日下午七時二十四分四十九秒，以詹金翰所有之行動電話識別卡發話、受話十三次，其後即輾轉交予不知情之 李志仁 、 周英福 、 張文濤 等人使用等情。業據證人即負責反向追查之刑事警察局偵查員蕭瑞豪到庭結證明確，上訴人及詹金翰亦分別承認上情無訛；詹金翰部分，且與證人李志仁、周英福、張文濤證述之情節相符；並有中華電信公司確認之查詢資料、序號反向追查表、門號資料表、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）門號查詢表、使用人資料查詢表、使用行動電話資料查詢表、遠傳電信股份有限公司通聯紀錄表等，在卷可資證明。⑶上訴人自八十九年一月二十八日起使用台灣大哥大公司0000000000號行動電話門號，並於八十九年五月十七日將該門號更換為同公司之0000000000號，已據上訴人坦承在卷，並有該公司查復之資料附卷可稽。從而上訴人於八十九年四月十四日為本件犯罪時，其使用之舊門號為0000000000號已極為明確。惟警員蕭瑞豪於反向追查時，因不知上訴人曾經更換門號，故其最初所查得之資料（僅有0000000000新門號自八十九年五月二十一日起之通聯紀錄），「無從判讀0000000000（舊門號）與0000000000（新門號）行動電話之關係」，但台灣大哥大公司已經證實「0000000000門號原為甲○○使用，因該員曾換號，故本公司出具之資料係顯示目前門號換號狀態」及「本公司客戶甲○○於八十九年四月十四日曾以0000000000門號使用00000000000000手機序號」。足證上訴人原使用其舊門號之行動電話識別卡，插在被害人乙○○之手機上使用，嗣於八十九年五月十七日更換新門號後，再於同年月二十一日將新門號之行動電話識別卡，插在被害人乙○○之手機上使用。則蕭瑞豪之證述，即與前揭事實相符，上訴人質疑其通話門號與啟用時間不符云云，並無可採。⑷上訴人及另三名不詳姓名者共同攜帶槍枝、開山刀強盜，並對天花板射擊二槍等事實，業據被害人乙○○、高正勇、丙○○、丁○○、林照清、簡志良及共犯詹金翰供述明確（詹金翰供稱聽到二聲槍響），嗣警方於勘察現場時，亦發現該土地公廟之鐵皮屋頂留有彈孔，並扣得彈殼一個。該彈殼經送請鑑定結果，係制式九釐米子彈擊發後之彈殼，亦有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可資證明。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱伊未參與云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、案發當時確係射擊二發子彈，已據被害人乙○○、高正勇、丙○○、丁○○、林照清、簡志良等供明在卷；共犯詹金翰亦陳述，其在車上等待接應時，聽到二聲槍響，足證當時確實擊發二發子彈。至於二發子彈是否均擊中天花板？另一個彈殼何以未尋獲？並無礙於本件事實之認定，即於判決之結果無影響，自不得據為第三審之上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條第一項固規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」（修正前為證物應示被告令其辨認），其意旨乃基於直接審理原則，使採為判決基礎之證據資料，讓當事人等有辨認之機會，以擔保證據資料之真實性，並保護被告之防禦權。倘該證物須經過鑑定始能判斷其特質者（例如槍砲、彈藥、毒品等），則於審判期日提示（宣讀或告以意旨）與該證物具有同等價值之證據資料（例如槍砲、彈藥、毒品之鑑定報告），已足以擔保原證物之真實性者，即與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違。原審於審判期日，已就內政部警政署刑事警察局對於扣案彈殼之鑑驗通知書，依法踐行調查證據之程序，提示並告以意旨，上訴人答稱「沒有」意見，有審判筆錄可查（見原審卷第七十九頁）。而本件扣案之證物，是否確為制式子彈之彈殼，應經鑑定始能分辨，上開鑑驗通知書乃證明該物品確為制式子彈彈殼之證據資料，即與原證物具有同等價值，足以擔保原證物之真實性，則原審所踐行之訴訟程序，自與保護被告之防禦權及程序正義之遵守無違，原審雖未再提示該彈殼，但顯然於判決無影響，即不能任意指摘為違法。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，以第二審法院審判中案卷內所存在之證據，且有調查之可能性者為限，倘客觀上已無從調查之證據，即欠缺調查之必要性，不在前揭「應」調查證據之範圍。關於電話通信紀錄之查詢，依交通部電信總局發布「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第四條規定：「有關機關查詢之通信紀錄，於電信事業之保存期限以內者，始予受理；已逾電信事業資料保存期限，致無法提供者，電信事業應書面回覆說明之。」其保存期限，依同辦法第五條第一項、第二項規定：「市內通信紀錄：最近三個月以內。國際、國內長途通信紀錄，最近六個月以內。行動通信通信紀錄：最近六個月以內。」、「前項期限，自受理查詢日回溯起算。」本件係發生在八十九年四月十四日，至原審於九十二年六月三日為審判時，已有三年餘，顯已逾前揭通信紀錄保存期限，則八十九年四月十三日、十四日之通聯紀錄，依客觀事實已屬無從調查之證據，即欠缺調查之必要性，自不發生應於審判期日調查之證據未予調查之問題。況證人蕭瑞豪於第一審已到庭結證稱：「當初沒有調甲○○（八十九年）四月十四日之通聯紀錄，因為甲○○所使用之門號為台灣大哥大公司，該公司所提供之資料只有顯示門號所使用手機序號之日期，沒有每一通通話詳細通話之起始時間（按蕭瑞豪於反向追查之初，因不知上訴人曾經更換門號，故其先前所查得之資料，僅有新門號0000000000號行動電話自八十九年五月二十一日起之通聯紀錄），甲○○所使用之門號之通聯紀錄台灣大哥大只保存六個月，現在無法查得，但依台灣大哥大現有資料可以證明被告甲○○於（八十九年）四月十四日搶案發生當日就將自己的電話門號識別卡插入被害人乙○○之手機使用」（見第一審卷第二一六頁）。嗣第一審法院向台灣大哥大公司查證，亦經證實：「本公司客戶甲○○於二○○○年（即八十九年）四月十四日曾以0000000000門號（舊門號）使用00000000000000手機序號（即乙○○之手機）。……0000000000門號原為甲○○使用，……因該員曾換號，故本公司出具之資料係顯示目前門號換號狀態（按即新門號）」（見第一審卷第二三三頁）。上訴人於原審審判期日，請求調查其舊門號即0000000000號行動電話，於八十九年四月十三日、十四日之通聯紀錄（見原審卷第八十頁），顯已逾通信紀錄之保存期限，依客觀事實已屬無從調查之證據，即欠缺調查之必要性；但此情形，並不影響依據其餘證據資料，證明上訴人之舊門號即0000000000號行動電話識別卡，曾在八十九年四月十四日（即案發日）使用於乙○○被強盜之00000000000000序號手機之事實，自不發生應於審判期日調查之證據未予調查之問題。至於上訴人是否曾於八十九年四月十三日晚上十時至同年月十四日凌晨二時，先在SOGO錢櫃KTV店，再轉往林森北路與錦州街口之「未來」PUB店？另於同晚十二時三十分至凌晨一時，有無接獲友人陳永裕電話告知其發生車禍？上訴人在原審並不曾為前揭主張，亦不曾請求調查各該證據。本院為法律審，無從審究新事實，其在法律審始主張前揭新事實，併指摘原審未予調查，亦顯非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並以自己之說詞，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十日
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