裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：妨害風化等
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第480號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第3113號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑（受理案號為：99年度簡字第949號），改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、甲○○前於民國98年8月間因妨害風化案件為警查獲，經檢察官起訴後，由本院以98年度訴字第1645號審理（嗣經本院判處有期徒刑4月確定，於99年1月26日易科罰金執行完畢，以上不構成累犯之事由）。詎其因缺錢花用，竟又與真實姓名、年籍不詳之成年應召站成員共同基於意圖使女子與他人為性交易行為之犯意聯絡，自98年10月起，以每日新臺幣（下同）2,000元之報酬，受雇於某應召集團擔任「馬伕」之職務，其工作內容為由真實姓名、年籍不詳之成年應召集團成員撥打電話通知其接送小姐之地點，其再持0000000000號行動電話（聲請簡易判決處刑書誤載為「00000000000」號）聯絡應召女子，嗣即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，接送應召女子至特定旅館與男客完成性交易；又自99年
1月起，其開始接送應召女子丙○○，由甲○○駕駛上揭車輛，接送丙○○從事性交易工作，並由甲○○使用0000000000號行動電話與丙○○使用0000000000號門號行動電話相互聯繫接送至旅館進行性交易事宜。嗣因男客乙○○於99年1月14日下午2時接獲由應召集團發送邀約性交易之來電，因而約定從事性交易之時間、地點後，由甲○○駕駛上揭自用小客車載送丙○○，至臺北市○○區○○○路○段○○○號「雅柏汽車旅館」之303室，以全套式性交易5,000元之代價與乙○○完成全套式性交易，並給付性交易代價5,000元予丙○○後，為警臨檢當場查獲，並循線查得在旅館外等待之甲○○，並自甲○○身上扣得甲○○所有之上開行動電話1支（並含登記於 林玉玲 名下之門號晶片卡1個），及自丙○○身上扣得性交易所得5,000元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人乙○○於檢察官訊問時所為之證述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人乙○○於偵查中之證述應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查本院所引用證人乙○○於警詢中證述，性質上屬傳聞證據，又被告丙○○前於警詢、偵查中以被告身分所為之供述，對於被告甲○○而言亦屬傳聞證據，被告甲○○前於警詢、偵查中之供述，對於被告丙○○而言亦屬傳聞證據，且上開證據經查均無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然檢察官及被告均同意引用作為本案之證據，又經本院審酌上開證據作成之外部情況，認為適當，認均得為本案之證據。
三、再按共同被告係屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，旨在確保被告之詰問權；但如被告已對犯罪事實為自白，而其自白與共同被告於審判中之供述相符，並經調查結果足認被告之自白與事實相符，且被告於審判中對於共同被告陳述之證據能力表示不爭執及就陳述內容表示無意見，雖審判中未令共同被告立於證人之地位而為陳述，並接受被告之詰問，既無礙被告訴訟防衛權及刑事真實之發現，亦得採用作為本案之證據（最高法院96年度臺上字第7376號判決意旨參照）。本案被告丙○○、甲○○於本院審理過程中以被告身分所為之供述，相對於對方而言均屬被告以外之人之陳述，惟因被告丙○○、甲○○丙○○於審判中對於共同被告陳述之證據能力均未爭執證據能力，且經本院提示對於共同被告於審判中陳述內容亦均無意見（見本院卷第69頁），則被告丙○○、甲○○於本院審理中所為之陳述，亦均分別得採用作為認定甲○○、丙○○犯罪事實有無之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第20頁反面、52頁），又被告甲○○係受雇於應召站擔任「馬伕」工作，待遇為每天2,000元，負責載送小姐往返旅館從事性交易，從99年1月起載送應召小姐丙○○至旅館與男客進行性交易等情節，亦經應召小姐即同案被告丙○○於本院審理中證述甚明（見本院卷第21頁反面、71頁），而99年1月14日當天性交易之過程，亦經證人乙○○證述明確（見偵卷第16、58頁）。此外，另有扣案被告甲○○所有之0000000000號行動電話1支、性交易所得現金5,000元在卷可資佐證（見偵卷第28、23頁），足認被告之自白與事實相符，得為認定其犯罪之依據。本案事證明確，被告犯罪事實應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪。被告在98年10月間某日起至被查獲時止，反覆為媒介女子與他人為性交行為之犯行，應論以集合犯之包括一罪。又檢察官聲請簡易判決處刑書雖僅敘及被告甲○○從98年12月以後至被查獲為止擔任車伕媒介性交易之行為，惟就被告甲○○從98年10月間某日起至98年12月前所為媒介性交易之行為，應為檢察官聲請效力所及，應由本院併予審酌。被告甲○○與真實姓名、年籍不詳之成年應召站成員間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，故應論以共同正犯。爰審酌被告甲○○正值年壯，不思以正途賺取財富，擔任馬伕媒介色情以獲取利益，敗壞社會風氣，實屬非是，參以被告甲○○前因妨害風化案件為警查獲，其未及數月，竟再犯本案等情，併參酌其犯後坦承犯行，態度尚可，及其生活狀況、品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於扣案之現金5000元，雖係員警自被告丙○○處扣得，惟此筆款項乃男客乙○○與該應召站成員約定完成性交易所給付之對價，被告丙○○係暫時代為收取，須待壹日工作結束後，再與應召集團拆帳，則該筆款項性質上仍為應召集團成員因媒介性交易犯罪所得之物；扣案之NOKIA牌插用0000000000號晶片卡之行動電話1支，則為被告甲○○持之與應召小姐聯絡所用之物，屬被告甲○○與應召站共同媒介性交易之犯罪所用之物，且為被告甲○○所有之物，為被告甲○○陳述甚明，是分別依刑法第38條第1項第2、3款宣告沒收之（如附表所示）。至於0000000000號門號晶片卡1個，係由案外人林玉玲所申辦，有行動電話基本資料查詢表可參（見本院卷第25頁），難認係被告甲○○所有，應不予宣告沒收；另扣案之同案被告丙○○所有之0000000000、0000000000號行動電話，均為被告丙○○所有之物，而被告丙○○為與男客進行性交易之應召女子，其就上開媒介性交易之行為與被告甲○○並無共犯關係，是上開物品尚無宣告沒收之餘地，均併予說明。
叁、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於99年1月14日前某日起，使用0000000000號門號，傳送內容為「我是清純OL，想不想嘗試看看高潮5次的感覺，想我的話請CALZ0000000000」之內容足以引誘人為性交易之訊息，予不特定門號使用人，藉以招攬不特定人從事性交易。嗣因男客乙○○於99年1月14日前數日接獲被告丙○○傳送之上開內容簡訊後，與被告丙○○聯絡，復於99年1月14日14時接獲被告丙○○邀約性交易之來電，因而與被告丙○○相約從事性交易之時間、地點後，由被告甲○○駕駛上揭自用小客車載送被告丙○○，至臺北市○○區○○○路○段○○○號「雅柏汽車旅館」之303室，以全套式性交易5,000元之代價與乙○○完成全套式性交易，並給付性交易代價5,000元予被告丙○○後，為警臨檢當場查獲。是因認被告丙○○涉犯兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。
三、再按被告之自白，須與事實相符者，始得為證據；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1、2項定有明文。
四、公訴意旨認被告丙○○涉有兒童及少年性交易防制條例第29條之散布使人為性交易之訊息罪嫌，無非係以：被告丙○○、甲○○前於警詢、偵查中之供述，證人乙○○於警詢、偵查中證述，及自丙○○身上查扣之0000000000號、0000000000號行動電話等，為其主要之論據。訊據被告丙○○則堅決否認有何散布使人為性交易訊息之犯行，辯稱：伊先前在警察局說伊自己發送簡訊給不特定人，是伊亂說的，實際上伊是受雇於公司；伊先前看報紙小廣告應徵商務小姐，有一個自稱為「王大哥」的男子與伊聯絡，本案也是由王大哥安排伊到雅柏汽車旅館，如果伊收取5,000元，實拿2,200元，王大哥抽300元，其他就是公司的，王大哥也不屬於公司，算是媒介等語。經查：
㈠男客乙○○曾於99年1月14日前數日接獲邀約其進行性交易
之簡訊，內容略為「想不想嘗試高潮5次的感覺、來電」云云，嗣於99年1月14日又接獲不明女子來電詢問是否欲從事性交易，即與對方相約要前往雅柏汽車旅館進行性交易一節，業經證人乙○○於警詢時證稱：伊之前一通簡訊內容大約是：「想不想嘗試高潮5次的感覺、來電」，於今天下午2時左右又接獲一通電話，由一位不知名的女子打來的，問伊要不要做（性交易），伊說好，雙方談好價錢5,000元，並要伊至雅柏汽車旅館開房間告知房號，她會叫應召女前來從事色情性交易，完成性交易後價錢5,000元，由應召小姐丙○○收取等語（見偵卷第16頁）；於偵查時證稱：因為前幾天伊手機收到簡訊，內容為想不想嘗試高潮5次的感覺之類的話語，當天下午2點多伊接到對方女子主動來電，電話中約好說要不要做性交易，價錢是全套5,000元，伊就跟對方女子約在雅柏汽車旅館等語明確（見偵卷第58頁），經核其上開警詢、偵訊中陳述內容均大致相符；又乙○○接獲上開簡訊為所持用之0000000000號行動電話一情（警詢筆錄誤載為「0000000000」號），亦據其於本院審理時證述甚明（見本院卷第65頁反面），而本院前曾依職權查詢「0000000000」號行動電話之持用人基本資料及通聯紀錄，惟該號碼在99年1月1日至14日間並無任何人使用之紀錄一節，有遠傳電信公司傳真函文及函附電話持用人基本資料各1件在卷可參（見本院卷第24、25頁），足以佐證證人乙○○稱其電話應為0000000000號一情，並非子虛；此外，證人乙○○於本院審理時雖曾證稱：伊是交易當天收到簡訊以後，就立刻回撥，直接約性交易的時間、地點，對方沒有再打電話給伊等語（見本院卷第66、67頁），惟經提示於99年1月14日警詢筆錄內容，並詰以為何其陳述與先前不一致，證人乙○○坦言因其到審理中記憶模糊，對於案發當天的事情不太有印象，應該是在當天做筆錄時記憶較清楚等語（見本院卷第67頁），經審酌本院審理距案發已超過半年，證人乙○○確可能因記憶模糊而無法明確交待當時之細節，是則就此前後不一致部分，應以其前於警詢、偵查中之證述較為可採。從而，上開事實應堪以認定。
㈡被告丙○○於警詢時經詢以：「妳今（14）日如何與男客聯
絡於何時到何處應召？」，供稱：「我於今（14）日13時許主動以0000000000號行動電話發送簡訊【我是清純OL，想不想嚐試看看高潮5次的成覺，想我的話請CALL我【0000000000】予不特定人，該男客乙○○約於13時50分回電，並約定在臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓（雅柏汽車旅店）
303房以新臺幣5,000元之代價與其從事全套性交易，隨即我即請司機甲○○駕駛其所有之自小客車0483-VJ在我上址從事全套性交易。」，經詢以：「妳於何時應徵？如何應徵？由何人應徵？其特徵如何？如何聯絡？與應召站如何分帳？如何將性交易所得交予應召站？由何人與你點收？」，供稱：「我沒有受僱於任何應召站從事全套性交易之工作，均是自己發送簡訊招攬客人。」，經詢以：「據乙○○稱其係依據簡訊與自稱 羅琳 之女子其媒介從事全套性交易，該自稱羅琳之女子是否為妳本人？該則簡訊是否為妳製作散佈？」，供稱：「我即是羅琳本人。該則簡訊是我所製作散佈。」，經詢以：「妳如何取得男客電話號碼發送簡訊？如何發送？」，供稱：「我自己隨機按號碼發送，以0000000000號行動電話負責發送簡訊，並於簡訊內容留下0000000000行動電話，以便男客回電。」等語（見偵卷第9、10頁）；惟被告丙○○至本院99年5月27日準備程序及審理程序時均翻異前詞，並辯稱其實際上是由應召站聯繫到場從事性交易等語。至於同案被告甲○○前於警詢時雖曾供稱：伊是受雇於丙○○從事司機工作，薪水都是丙○○拿給伊，每次2,000元等語（見偵卷第13-1頁）。惟查，被告甲○○至本院審判程序時即翻異前詞，改稱：伊當初是看報紙，有刊載廣告徵求司機，就打電話應徵，是從98年10月開始做，每天從兩點做到十點，每天薪水2,000元，直接跟小姐收到錢後，在拿會去交給綽號「 小鋼 」的人，薪水是從小寫哪裡扣掉，之前在警詢時那麼說是公司教的等語（見本院卷第20頁反面）。據上，被告甲○○、丙○○於本院審理時均翻異前詞，參以由應召集團外派小姐至賓館與男客從事性交易，屬常見之集團化之性交易經營模式，此為本院執行審判職務已知之事實，則被告丙○○、甲○○於本院審理中之陳述，與一般社會常情尚屬相符，而被告甲○○陳稱其受雇於小姐本人的說法，係經由應召站教導等情，亦非無法想像係應召集團為逃避警方追查，而採取之切割責任之方式。據上，被告丙○○與同案被告甲○○於嗣後均翻異前詞，且渠二人翻異後之說詞亦無顯不合理之處，則被告丙○○上開警詢中之自白即已難盡信屬實。
㈢又經本院依職權查詢被告丙○○所持用0000000000號、0000
000000號行動電話從99年1月1日至99年1月14日間，均無任何與男客乙○○所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄（見本院卷第24至37、42頁）。從而，被告丙○○自白其持0000000000號行動電話傳送簡訊至男客乙○○之行動電話，並與乙○○直接相約進行性交易等情詞，顯與客觀事證不符，尚不得直接採為對被告丙○○不利認定之證據。
㈣再查，證人乙○○於警詢中係證稱當時在電話中對方係稱會
叫應召小姐前來從事性交易一情，業如前述，顯見於乙○○接獲電話當時，對方並未對其表示係其本人要與乙○○進行性交易行為無疑；又據證人乙○○於偵查中證稱：伊沒有認真比對電話中女性的聲音與丙○○是否為同一人等語（見偵卷第58頁）；另證人乙○○於審判中經檢察官詢以：「你打過去約對方時，對方是男生還是女生？」，答稱：「女生」，詢以：「你打電話過去時，對方女生的聲音跟在庭的丙○○聲音一樣嗎？」，答稱：「不記得。」，詢以：「就你當時的主觀認知，你認為接電話的女生是不是在庭的丙○○？」，答稱：「我不能確定。」，又經審判長詢以：「當你打電話跟對方聯繫時，對方接電話的女子，她在電話中是說她本人就會過來，還是說她會派小姐過來？」，答稱：「印象中沒有講這些話。」，詢以：「你撥電話過去時怎麼說？」，答稱：「忘記了。要看筆錄，筆錄有寫。」，詢以：「對方怎麼說？」，答稱：「那麼久，真的不記得，當下在警察局都有陳述，有沒有問這個我沒有印象。」等語（見本院卷第66頁反面、67頁），足見乙○○並不能確定在當天性交易前，是否被告丙○○本人傳送簡訊及直接撥打電話與其連絡相約進行性交易事宜甚明。再者，證人乙○○於警詢時即向員警表示早已將收到的簡訊刪除等語（見偵卷第16頁），又其於審判中經提示聲請簡易判決處刑書，並詢以：「簡易判決處刑書犯罪事實第二、三行的簡訊內容，當時員警是如何知道簡訊內容而把它記載在筆錄上，你是否清楚？」，答稱：「應該是薛小姐那邊，我不清楚，我沒有把簡訊內容告訴警方，警察查的時候簡訊內容就已經刪掉。」，詢以：「你的意思是不是簡訊是丙○○跟警察說，警察再跟你確認？」，答稱：「應該是。」，詢以：「所以簡訊上面的0000000000電話，你到底能不能確定？」，答稱：「我不記得，我沒有記號碼。」，詢以：「你當時是如何知道傳送簡訊的人，跟後來打電話問你要不要作性交易的人，來源是相同的？」，答稱：「事實上我並不知道，來的是誰我也不絕對知道是哪個。」，再提示偵卷第16頁第10行以下，詢以：「據你當時陳述，是幾天前先收到簡訊問想不想嘗試高潮的感覺，當天又有女子打電話問要不要作性交易，如果不能確定這是不是同一個來源，為何會跟警察提到前幾天收到簡訊的事情？」，答稱：「這個部分我並沒有查證，是不是同一個人，這部分並沒有完全去確認，我只能說我接到電話就是剛好我在休息，我就說來，前面那段話我並不是很確認，前面不是我敘述的，他只是寫給我看大概是怎樣，這種簡訊很多，常常有，那則是哪個人，或是哪個階段收到，我無法確定，事實上簡訊的內容不是我敘述的，這段內容應該是丙○○的敘述。」等語（見本院卷第67頁反面、68頁），則由乙○○上開證述內容以觀，亦足徵警詢時乙○○並未主動向員警告知其收到包括有0000000000號號碼之簡訊，而係員警依照被告丙○○之供述詢問乙○○，乙○○才向員警表示確實曾經接獲內容類似之簡訊，惟因其已將簡訊刪除，故其無法確定該則簡訊確實之內容為何，及簡訊內是否確實記載0000000000號行動電話號碼，亦無法確認該簡訊是否由何號碼所發送甚明。綜上，僅依證人乙○○之證述，亦無從認為上開簡訊係由被告所傳送，至為灼明。
五、綜上所述，檢察官雖認為被告丙○○有向不特定人傳送含有使人為性交易內容簡訊之行為，惟證明上開事實之證據僅被告丙○○先前於警詢、偵查中之自白，及同案被告甲○○前於警詢、偵查中供承係受雇於被告丙○○個人之情詞，然被告丙○○、同案甲○○至本院準備程序中均翻異前詞，同案被告甲○○更陳稱其受雇於小姐本人的說法係經由應召站教導等語，此與一般應召集團為逃避警方追查而採取切割責任之方式相符，則被告、共同被告甲○○前於警詢、偵查中供述是否可採，已不無疑問，再者，經查被告丙○○上開自白內容顯與客觀事證即相關行動電話之通聯紀錄不符，更難遽以採信。另據證人即男客乙○○之證述內容，亦無法確定在當天從事性交易前，係被告丙○○本人以電話與其聯絡之事實。從而，本案並無證據證明被告丙○○有何傳送性交易內容之簡訊予不特定人之事實，公訴意旨認被告丙○○構成兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，顯有誤會，自應由本院為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第
2款、第3款，判決如主文。本案經檢察官文家倩到庭執行職務。
中華民國99年10月28日
刑事第十八庭審判長法官彭慶文
法官林玉蕙法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官林素霜中華民國99年10月29日附表：
┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│沒收之依據│├──┼─────────────┼──────────┤│一│現金新臺幣5,000元│第38條第1項第3款│├──┼─────────────┼──────────┤│二│NOKIA牌0000000000號行動電│第38條第1項第2款│││話（不含門號晶片卡）││└──┴─────────────┴──────────┘