裁判字號：最高法院85年台上字第2456號民事判決
裁判日期：民國85年10月24日
裁判案由：給付租金
最高法院民事判決八十五年度台上字第二四五六號
上訴人甲○○○訴訟代理人 林淑華 被上訴人乙○○右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一二三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：系爭座落台北市○○區○○段三小段一二一號土地，係伊與其他人共有，於民國七十一年三月間與同段一一二號等十一筆土地共有人，共同出資委託建商興建房屋，伊將分配所得門牌同巿汀州路一段三三四號一、二樓及地下室之建物指定訴外人 吳有桂 為起造人，嗣因吳有桂發生債務糾紛，致上開未辦妥第一次所有權登記之建物遭拍賣，為被上訴人所買受。然伊僅同意吳有桂使用系爭土地，未同意被上訴人使用，被上訴人自屬無權占有，如非無權占有，則兩造間亦有租賃關係存在。被上訴人應按月給付租金等情，爰以先位聲明：求為命被上訴人拆屋還地予伊及其他共有人，並按月給付伊相當於租金之損害金三萬八千元（新臺幣、下同）。並以備位聲明：求為命被上訴人自取得該房屋之日起按月給付伊租金三萬八千元之判決。（第一審判決駁回上訴人先位聲明部分之訴及備位聲明中按月給付租金超過一萬零六十一元部分之訴，上訴人對各該敗訴部分未聲明不服）。
被上訴人則以：前開房屋於起造時，已得土地共有人全體共同出具使用權同意書，同意訴外人吳有桂無償使用系爭土地至房屋不堪使用時為止，此關係應隨同房屋移轉於伊，且兩造間並無租賃關係存在，縱應付租，其租金額亦嫌過高，又七十九年二月十日以前之租金請求權亦已罹五年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，就該部分改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：上訴人提供系爭土地與鄰地合併使用，興建房屋，並將分得之上開房屋指定訴外人吳有桂為起造人，嗣因吳有桂發生債務糾紛，上開房屋遭拍賣，為被上訴人所買受之事實，有土地及建物登記簿謄本及不動產權利移轉證書為證，並為兩造所不爭執，應認為真實。惟查本件土地係屬上訴人所有，建物則以訴外人吳有桂為起造人，在吳有桂未辦妥所有權第一次登記前即遭拍賣，而為被上訴人拍定，尚難認上訴人係上開建物之所有人，且上訴人並未將系爭土地出售，即與最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例所稱土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開出賣之條件不合。且判例並非法律，當無類推適用之可言。上訴人主張類推適用上開判例，兩造間有租賃關係存在，即非可採。從而上訴人本於租賃關係，訴請被上訴人給付租金，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按自己建築之房屋（包括定作人使承攬人為其興建之房屋、土地所有人與他人合建而分配取得之房屋及其他因出資興建而原始取得之房屋在內），與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。（參閱本院四十一年度臺上字第一○三九號判例）。又建築物之起造人，僅為建造該建築物之申請人，負建築法規定之義務與責任。是尚難僅據起造人之名義，認定建築物所有權誰屬。此觀建築法第十二條、第二十六條至第四十一條等規定自明。經查上訴人提供系爭土地與鄰地合併使用，興建房屋，並將分得之前開房屋指定訴外人吳有桂為起造人，嗣因吳有桂發生債務糾紛，該房屋遭法院查封拍賣，由被上訴人拍定等情，既為原審合法認定之事實。而上訴人於原審曾主張：伊出資興建前開房屋，原始取得該房屋之所有權，訴外人 許有桂 僅為建造執照之起造人，並非原始取得人，是系爭土地與地上之前開房屋原均屬上訴人所有，被上訴人係輾轉買受該房屋之人。本件情形，應有最高法院四十八年臺上字第一四五七號判例之適用等語。（見原審卷七三、七
五、七六、一○一、一○六頁）。究竟該房屋之原始取得人係上訴人或訴外人許有桂﹖上訴人何以以吳有桂為起造人﹖是否已將其分得之房屋出售與吳有桂，上訴人與吳有桂之關係為何﹖攸關兩造間有無上揭第一四五七號判例之適用。原審未詳予調查審認，且就上訴人此一重要之攻擊方法恝置不論，未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽以上開理由為上訴人不利之判斷，殊嫌速斷，且有判決不備理由之違法。另由本院上揭第一四五七號判例全文觀之，其主要意旨在於土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，如嗣後土地與房屋因出賣而異其所有人時，宜推斷土地所有人之真意並兼顧房屋承買人之權益，認土地所有人默許房屋承買人繼續使用土地，其間並有租賃關係。準此則本件土地及房屋之所有人僅將其房屋出售他人，仍保留土地所有權之情形，雖與該判例所謂將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形稍有不符，惟為土地所有人之上訴人既不反對房屋承買人之被上訴人繼續使用其土地，且被上訴人亦主張有繼續使用上訴人所有土地之必要時，是否得僅因上訴人未將其土地另出賣他人，即謂無上揭判例之適用？亦非無進一步研酌之餘地。上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月二十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月七日