裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第245號民事判決
裁判日期：民國97年12月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第245號原告惠國大廈管理委員會法定代理人 杜文緜 訴訟代理人黃仕翰律師被告建同營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 邱基祥 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾貳元，及自民國九十六年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告惠國大廈管理委員會之法定代理人原為丁○○，於本院繫屬中變更為杜文緜，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時主張被告應給付原告另委請他人為結構體整修所需之工程費用，訴之聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣（下同）286萬5,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第6頁）。嗣因認被告應按比例負擔勞工安全衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及管理費及營業稅，而於民國96年11月19日具狀變更該項聲明為：被告應給付原告309萬138元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第89頁）。嗣又於97年7月15日依本院送臺灣省建築師公會鑑定之結果，復變更該項聲明為：被告應給付原告303萬8,145元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第303頁）。核其性質，分別屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，自應准許之。
乙、實體部分：
一、原告主張：址設臺北市○○○路○段○號之惠國大廈（下稱系爭大樓）因921大地震受有損害，經臺北市政府工務局（下稱市府工務局）評估為黃單「需注意」之危險建築物，需進行相關修復工程並提供相關修復證明予市府工務局後，經其核備始得銷單。原告乃委請臺北市建築師公會鑑定，於89年4月10日做成北市師會鑑第0087號惠國大廈安全鑑定報告書（下稱921鑑定報告書），其中第11項指出「鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多時則建議拆除重建」，原告遂將該修復工程發包予被告進行修復，詎91年3月間發生331大地震，系爭大樓再度受損，原告委請臺北市土木技師公會為鑑定，其於91年7月11日做成臺北市土木技師工會 黃萬福 技師北土技字第9131031號惠國大廈損壞修復與補強鑑定報告書（下稱331鑑定報告書），該鑑定報告書指出「大部分外牆破壞位置與921地震破壞位置相符，（其乃因原告僅作外牆粉刷修復，並未施作環氧樹脂灌注）」。另被告就工程費花崗石、磁磚、安全梯部分均有浮報工程費用之事實，爰依不完全給付及不當得利請求被告返還原告修繕相同瑕疵所生之費用224萬6,458元、依上開金額10％計算之勞工安全衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及管理費、營業稅等費用，即22萬4,646元，及浮報工程費56萬9,034元，包括花崗石部分20萬597元、磁磚部分27萬6,444元及安全梯部分9萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告303萬8,145元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：88年9月21日發生大地震後，原告早於89年1月29日即委請甲○○建築師擔任系爭大樓外牆壁整修工作之規劃設計及監造實務，而於89年2月15日提出設計圖，921鑑定報告書則係89年4月10日提出，原告復委請甲○○建築師就地下1樓樑柱繪製較詳細之施工圖，經原告整理後進行招標，原告並於工程招標辦法中一併提出標單明細表及施工說明，被告則係依該招標辦法於89年11月21日與原告簽立工程合約（下稱系爭合約）。而921鑑定報告書所列僅係修復「建議事項」，且其上更載明修復工作應委由專業技師或建築師監督辦理，故修復工作並非必以該鑑定報告為據，又原告招標中標單明細項目及施工說明並無外牆灌注結構性環氧樹脂之工作項目，被告未於外牆灌注結構性環氧樹脂，自無不完全給付之問題，另依331鑑定報告書，系爭大樓先天不良之結構亦為造成外牆裂痕之原因，況331大地震之五級震度亦為破壞之因素，該鑑定報告書漏未考量。又依約定除工程有變更致增減工程數量，否則均應依工程報價單之單價、數量、總價及工程合約規定之工程價款給付，花崗石部分並未變更工程，磁磚安全梯部分業經工程變更，且為兩造同意並均經原告驗收，原告自不得再為爭執。此外原告尚欠被告46萬7,413元之工程費用，被告亦主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭大樓因921大地震受有損害，經市府工務局評估為黃單
「需注意」之危險建築物，須提供修復證明經其核備始得銷單。核備程序係先由承造人（即被告）於施工完成後，提供經承造人之主任技師簽認施工紀錄供監造建築師（甲○○建築師）審認無誤後，由承造人暨其主任技師及監造建築師共同出具之證明書（見本院卷第30頁至第31頁），送交臺北市建築師公會確認，核發確認證明書（見本院卷第32頁），送交市政府工務局申請核備獲准（見本院卷第33頁）。
㈡921鑑定報告書所載修復建議事項之第10點為：㈠鋼筋混凝
土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強之，磚牆裂紋太多時則建議拆除重建（見本院卷第17頁）。
㈢兩造於89年11月21日簽訂工程合約，契約總價為691萬元，
並含工程報價單（下稱系爭報價單，見本院卷第27頁）。系爭報價單載有：
第4項：外牆1：3水泥粉刷貼4.5＊9.5小口磚，數量1126平方公尺、單價1095元、金額1,232,970元。
第5項：外牆1：3水泥粉刷易膠泥貼6.0＊22.7＊0.2深溝劈
開磚，數量756平方公尺、單價2,084元、金額1,575,504元。
第6項：外牆貼花崗石數量216平方公尺，單價3810元，金額822960元。
第9項：安全梯扶手裝修、油漆及扶手加PVC，金額10萬元。
第18項：向建管處報備及竣工後辦理塗銷建物危樓註記、一
式、40000元系爭報價單內並無外牆做結構性環氧樹脂灌注捕強之工程項目。
㈣原告工程招標辦法（見本院卷第67頁）第7項載有「工程範
圍：詳如標單明細項目及施工說明，但數量僅供參考，廠商應依現場詳細丈量，不另行加減數量。參加廠商應自行至工地詳予勘測，對本工程標單圖如有不明瞭之處，可向本會要求解釋」。
㈤系爭大樓外牆整修及附屬工程部分，原告於90年5月21日出
具營繕工程結算驗收證明書（見本院卷第258頁），原告並立書據表示收受合約書正本等資料，付款情形未付金額為467,413元（見本院卷第260頁）。
㈥被告所為「惠國大樓數量結算書」（下稱系爭結算書）中，
磁磚數量為2127.22平方公尺、花崗石材為201.4平方公尺（見本院卷第46頁至第47頁）。
㈦被告於90年8月16日發函建工字第900816號函予原告，其中
說明四載有「本公司承攬貴大樓外牆修繕工程是依貴會提供之臺北市建築師工會鑑定報告書承攬外牆修繕工程及貴會委託建築師設計施工內容，以全體住戶最大之利益考量並於最短時程內將大樓屬危險建築物『需注意』之黃標註銷」（見本院卷第29頁）。
㈧原告於90年9月24日函被告要求被告完成剩餘部分施工及提出施工坪數與原估價坪數不符之說明（見本院卷第97頁）。
㈨原告於331大地震後委請臺北市土木技師工會鑑定，並於91
年7月11日做成331鑑定報告書（見本院卷第34頁至第42頁）第9點㈢載有：經比對臺北市工會鑑定報告，大部分外牆破壞位置與921地震造成外牆破壞位置相符（探討其主要原因，係因原來921地震後外牆僅作粉刷修復，未依臺北市建築師公會鑑定報告，施作結構性環氧樹脂灌注）。
第9點㈥載有：經觀察外牆之地震裂縫及破壞情況，發現牆內鋼筋間距大且有一部份窗戶之開口並無補強鋼筋，且原有921地震外牆修復時有部分未將以鬆動混凝土敲除，在強震及地震扭力下很容易造成外牆之剪力裂紋。
第9點㈦載有：本鑑定標的物因結構系統不佳，且正面及左面之騎樓及店面造成更明顯之結構系統偏心現象，再加上後面有一挑出約4m之懸臂樑，造成稍大之地震，左側外牆馬上有相當大之破壞裂縫產生。若要避免或減少其發生頻率，宜作結構系統之調整及補強，如果經費許可下建議拆除重建，方可一勞永逸。
㈩原告因結構體整修工程費用簽約金額為224萬6,458元及10％之勞工安全衛生等費用（見本院卷第93頁）。
建築師甲○○與被告法定代理人乙○○因偽造「惠國大廈修
繕完竣確認書」（下稱系爭確認書，見本院卷第30頁），遭本院以95年度易字第1118號判刑確定（見本院卷第69頁至第75頁）。
四、得心證之理由：原告主張其委託被告為系爭大樓之修復工程，以將大樓屬危險建築物『需注意』之黃單註銷，惟被告僅作外牆粉刷修復，並未施作環氧樹脂灌注，致331地震後系爭大樓仍受有相同之損害，原告因另委請他人為結構體整修工程，而須支付修繕費用，且被告就花崗石、磁磚、安全梯部分均有浮報工程費用等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠被告就兩造之約定是否有依債之本旨而為給付？㈡原告得否請求被告給付上開修繕費用？如是，則被告應給付之範圍為何？㈢原告得否請求被告返還花岡石、磁磚、安全梯部分溢領之工程費用？如是，則被告應返還之範圍為何？㈣被告所為抵銷抗辯，是否可採？茲析述如次：
㈠被告就兩造之約定是否有依債之本旨而為給付？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院19年上字第453號判例意旨可資參照。經查：
⑴被告於90年8月16日發建工字第900816號函予原告，其中說
明四載有「本公司承攬貴大樓外牆修繕工程是依貴會提供之臺北市建築師公會鑑定報告書及貴會委託建築師設計施工內容，以全體住戶最大之利益考量並於最短時程內將大樓屬危險建築物『需注意』之黃標註銷」等語，有該函附卷可稽（見本院卷第29頁），且為兩造所不爭執，應堪信為真實。足認原告確有提供被告921鑑定報告書，被告亦知悉系爭大樓因921大地震經市府工務局評估為黃單「需注意」之危險建築物等情，且表明其承攬該外牆修繕工程應參考921鑑定報告書，及以註銷該黃單為最終目的。
⑵證人丙○○即當時任原告之財務委員證稱：被告公司在進行
工程之前有口頭向委員會報告施作的項目細節，且向委員會報告要依建築師公會報告之建議修復事項做修繕工程等語（見本院卷第333頁反面）。證人丁○○即當時任原告之主任委員亦證稱：因為當時的委員大都是外行，所以希望以建築師公會鑑定報告之建議修繕事項作修繕，被告之法定代理人在管委會及區分所有權人會議中均表示將依建築師公會的鑑定報告之建議修復事項施作修繕工程等語（見本院卷第337頁）。足認被告確有向原告及惠國大廈之區分所有權人表明要依921鑑定報告之修復建議事項作修繕。
⑶又系爭報價單第18項載有：向建管處報備及竣工後辦理塗銷
建物危樓註記、一式、40000元等語（見本院卷第27頁），且被告又以出具內容不實文書之方式，使臺北市政府誤認而塗銷危樓註記，被告法定代理人乙○○及建築師甲○○並均因此遭判刑確定，亦有本院95年度易字第1118號刑事判決在卷可按（見本院卷第69頁至第75頁），益徵兩造就系爭合約之合意範圍應包括註銷市政府工務局之黃單，嗣被告亦以偽造文書之不正方法而為履行。
⑷綜上，系爭報價單既有塗銷建物危樓註記之項目，且原告確
實提供921鑑定報告書予被告，被告並向原告及區分所有權人表明要依921鑑定報告之修復建議事項作修繕，被告又以不正方法而達塗銷之目的，本院審酌上開事實及證據資料，認兩造系爭合約約定內容包含被告應依921鑑定報告書之修復建議事項施作修繕工程，並進而塗銷建物危樓註記。
⒉查系爭合約有關外牆修繕項目與921鑑定報告書之主要差異
在於：鋼筋混凝土柱、樑、版、牆，如有裂縫產生，其裂縫寬度大於0.33mm以上者，以環氧樹脂灌注補強等情，有321鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第39頁至第40頁），足認被告確有未依921鑑定報告書之修復建議事項而施工，即被告就本件兩造之約定確有未依債之本旨而為給付之情事。
⒊被告雖抗辯：原告招標中標單明細項目及施工說明既無外牆
灌注結構性環氧樹脂之工作項目，是被告未於外牆灌注結構性環氧樹脂，自無不完全給付之問題等語。惟查，兩造合意之範圍包含被告應依921鑑定報告修復建議事項施作修繕工程，已如上述。而被告法定代理人乙○○係擔任本件系爭大樓修繕工程召集人及顧問，另據證人丁○○證述：被告法定代理人一直擔任管理委員會的委員，所以整個修繕過程都有幫忙，包括招標的辦法及項目均由被告法定代理人提出等語（見本院卷第337頁）。足認被告法定代理人乙○○就本件修繕工程中實居於主導之地位，並參與招標辦法及施工項目的制定，而被告又係專業營造公司，其制定未符921鑑定報告書修復建議事項之標單明細項目及施工說明，又於文書來往及口頭報告均表示係依921鑑定報告書施工，顯係利用原告沒有審酌合約內容之專業能力及對於被告法定代理人同為管理委員之信任，而故意於合約中遺漏重要條款（如結構體整修部分，即外牆環氧樹脂灌注），尚難認兩造合意範圍僅限於該漏列重要條款之系爭報價單及施工說明書，被告所辯，尚非可採。
⒋被告復抗辯：921鑑定報告所列修復建議事項，僅屬建議，
不一定要依照公會建議的去作等語。惟查，被告於文書來往及口頭報告均表示係依921鑑定報告書施工，已如上述，則被告是項所辯，要非可採。況被告既係專業營造公司，應知921鑑定報告書所列修復建議事項，應屬結構性之修復，倘被告不欲依該建議事項而施作，其所為之工法，亦應與建議事項達到相同功效，惟依上開報價單所示，被告之施工項目除第7項就1樓車道入口處之樑有為結構體裂縫補強外，餘均核屬表面非結構性之修復，顯見被告僅圖以粉刷貼磚等窗飾手法施作工程，並未確實就系爭大樓因921地震受損為結構性之修補，此自其使用出具不實文書以銷除黃單之手法亦明，益徵被告所辯，亦屬推諉之詞，尚非可採。
㈡原告是否得請求被告給付上開修繕費用？如是，則被告應給
付之範圍為何？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。本件兩造約定由被告依921鑑定報告書之修復建議事項而修復系爭大廈因921地震所受結構性之損害，被告卻僅為表面非結構性之修復，未依債之本旨而為給付，構成不完全給付。而被告為專業之營造公司，卻出具不實的修繕證明書作為履約之手段，蒙混之意圖甚明，顯屬可歸責。又上開修復結構性損害之給付，並無給付不能之情事，是原告得依關於給付遲延之規定行使其權利。
⒉次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。民法第229條第1項及第231條定有明文。依系爭合約第7條約定，被告應於簽訂合約後原告通知開工日起100個工作天內如期完成，屬有確定期限之給付，是被告自上開期限屆滿後，即應負遲延責任。而系爭大樓因331地震致大部分外牆破壞位置與921地震造成外牆破壞位置相符，其主要原因，係因原來921地震後外牆僅作粉刷修復，未依921鑑定報告施作結構性環氧樹脂灌注，且原有921地震外牆修復時有部分未將以鬆動混凝土敲除，在強震及地震扭力下很容易造成外牆之剪力裂紋等情，有331鑑定報告書可憑，足認系爭大樓因331地震致外牆受損，與被告未依921鑑定報告施作結構性環氧樹脂灌注，有相當之因果關係，是依上揭規定，原告自得請求被告賠償其因被告遲延給付所受之損害，縱係因不可抗力之331地震而生損害，被告亦應負責。⒊被告雖執331鑑定報告所稱「經觀察外牆之地震裂縫及破壞
情況，發現牆內鋼筋間距大且有一部份窗戶之開口並無補強鋼筋」及「本鑑定標的物因結構系統不佳，且正面及左面之騎樓及店面造成更明顯之結構系統偏心現象，再加上後面有一挑出約4m之懸臂樑，造成稍大之地震，左側外牆馬上有相當大之破壞裂縫產生。若要避免或減少其發生頻率，宜作結構系統之調整及補強」等語，抗辯惠國大廈先天不良之結構，始為造成外牆裂痕之原因，然該鑑定報告既稱「若要避免或減少其發生頻率，宜作結構系統之調整及補強」，足認臺北市土木技師公會亦認透過結構系統之補強，亦可避免或減少外牆破損發生之頻率，而921鑑定報告書所建議裂縫大於
0.33mm以上者以環氧樹脂灌注補強之工法，即屬結構系統之補強，是倘被告確依921鑑定報告書建議修復事項施工，非不得克服結構系統不佳或偏心之現象而對抗稍大之地震，則331鑑定報告書上開所陳，洵難為被告有利之認定。此外，被告並未舉證證明倘其確有為結構性之修補，系爭大樓於331地震中亦不免發生損害，是被告即應對原告所受之損害負責。
⒋本件原告因系爭大樓於331地震時再次毀損必須再度修繕，
就結構體整修工程計支付224萬6,458元之修繕費用，業據原告提出惠國大廈震後受損整修工程採購契約書併附詳細價目表（見本院卷第132頁至第162頁），並經證人丁○○結證在卷（見本院卷第338頁），應堪信為真實。惟遍閱921鑑定報告書，並未提及有關公共樓梯及外牆窗戶部分，且331鑑定報告書亦載有：室外梯之樓梯鋼筋鏽蝕混凝土開裂，經查921安全鑑定報告內並無此項之調查等語，益徵該公共樓梯並未在系爭安全鑑定報告中。是難認有關公共樓梯之修復即項次6至8部分計21萬6,616元（計算式：143,144＋52,486＋20,986＝216,616），及外牆窗戶重作即項次9至10部分計11萬4,102元（計算式：100,095＋14,007＝114,102）為兩造約定之範圍，自應予以扣除。是原告請求被告賠償因修繕相同瑕疵所支出之費用191萬5,740元（計算式：2,246,458－216,616－114,102＝1,915,740）及依比例計算10％之勞工安全衛生費、營造綜合保險費、品管作業費、利潤及管理費、營業稅等費用19萬1,574元，共計210萬7,314元，為有理由，應予准許。
㈢原告是否得請求被告返還花岡石、磁磚、安全梯部分溢領之
工程費用？如是，則被告應返還之範圍為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。經查：
⒈花岡石及磁磚部分：
⑴依系爭報價單第6項所示，兩造原約定施作花岡石面積為216
平方公尺，每平方公尺造價為3,810元。而被告結算時，則以201.4平方公尺向原告請款，有系爭結算書在卷可稽（見本院卷第47頁）。惟被告僅施作148.75平方公尺，有臺灣省建築師公會97年6月24日台建師鑑96111字第3884-4號工程鑑定報告書附卷可憑（見本院卷第188頁），是被告就花崗石部分共溢請52.65平方公尺（計算式：201.4－148.75＝52.65）即20萬597元（計算式：3,810×52.65＝200,597）。另就磁磚部分，系爭合約約定分成2部分，一為小口磚，每平方公尺為1,095元，預定施作面積1,126平方公尺，總價為23萬2,970元；一為劈開磚，每平方公尺2,084元，預定施作面積756平方公尺，總價為157萬5,504元（即報價單第4、5項）。依系爭結算書所示，被告則稱共以小口磚施作2,127.22平方公尺，劈開磚全無施作，（見本院卷第46頁）。惟依上開鑑定報告書所示，被告僅施作小口磚1874.76平方公尺（見本院卷第188頁），故就磁磚部分，被告溢請252.46平方公尺（計算式：2,127.22-1,874.76=252.46）即27萬6,444元（計算式：1,095×252.46＝276,444）。是依上揭規定，被告即應返還上開溢領金額之不當得利，包括花崗石部分20萬597元，及磁磚部分27萬6,444元，計47萬7,041元。
⑵被告雖抗辯鑑定報告有部分漏記而應予加計云云，然被告並
未舉證以實其說，其所陳是否屬實，已非無疑，況臺灣省建築師公會係屬兩造當庭合意選任之專業鑑定機關，且進行鑑定時亦通知兩造派員隨行會勘，被告可當場提醒鑑定單位並表示意見，惟並未為之，且鑑定報告並將認定依據之示意圖、會勘通知函、會勘記錄表、計算式、照片等詳為整理在卷，應認被告所辯，不足採信。
⑶被告另抗辯：工程招標辦法表明不另行加減數量，即本件標
單、報價單之數量為固定，僅能依在報價單上之單價調整變動並計算總價，系爭工程合約第4條亦已表明總價，則本件除有變更設計或變更圖說致增減工程量，原告自不得再較論數量問題，而磁磚部分固有工程變更，然業經兩造同意並經驗收結算完成，被告並無溢領等語。惟依系爭結算書所示，被告無論就磁磚部分或花崗石部分均重新核算面積並以之計價，即與被告上開所稱數量固定之情事不符，縱認兩造原確有數量固定不變、僅得調整單價之約定，亦應認兩造上開固定單價而變動施作面積之結算方式，業已變更兩造原有契約之合意，況就花崗石石材部分，被告已表明同意就與數量合約不足部分辦理減帳，益徵被告上開所辯，尚非可採。
⒉安全梯部分：
被告抗辯：原工程合約雖記載為整修，油漆及扶手加PVC，惟經當時主任委員 李志建 同意變更，改為施作不銹鋼圓管與方管替代，並無油漆及未有加PVC之規定及必要等語，並提出該安全梯之設計圖、照片及請款單（見本院卷第351頁至第353頁），核屬有據。原告雖質疑該設計圖上李志建簽名之真正，惟原告90年11月2日第四次委員會會議紀錄載有：
室內安全梯修補工程經11月2日查驗已完成等語，有該會議紀錄在卷可憑（見本院卷第349頁至第350頁），證人丙○○及戊○○又均證述該安全梯確係在驗收範圍內（見本院卷第332頁及第334頁反面），足認該安全梯部分確經原告驗收無誤，且原告直至驗收時均未對該項變更有所異議，則原告現始主張被告未依約履行而應返還10萬元工程非用中之9萬，非有理由，不應允許。
㈣被告所為抵銷抗辯，是否可採？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被告另抗辯原告仍有46萬7,413元之工程費用未為給付，業具其提出由原告當時法定代理人丁○○簽收之收據一只，其上載有付款情形，其中應付金額即為46萬7,413元，原告復未加以爭執，應堪信為真實。是依上揭說明，被告即得以原告積欠之46萬7,413元與上開應對原告之給付為抵銷。
五、綜上所述，被告未依債之本旨而為給付，應給付原告修繕費用210萬7,314元，並應返還溢領之工程費用47萬7,041元，惟得以原告積欠之46萬7,413元與之抵銷。從而，原告依不完全給付及不當得利之法律關係，請求被告給付原告211萬6,942元（計算式：2,107,314＋477,041－467,413＝2,116,942），及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定如主文第3項所示相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中華民國97年12月26日
民事第四庭審判長法官周祖民
法官匡偉法官賴武志以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月26日
書記官施若娟