裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年侵上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度侵上訴字第57號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳春福選任辯護人吳漢成律師上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺東地方法院101年度侵訴字第18號中華民國101年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與有輕度智能障礙之0000-000000A（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，其所涉本案妨害性自主罪嫌部分，另由臺灣臺東地方法院少年法庭調查中，下稱丙男）之父為朋友，亦認識丙男，並知道丙男係就讀特教班之學生。緣甲○○與丙男於100年8月13日上午時分，在臺東縣海端鄉利稻村摩天地區採高麗菜，迄當日中午某時，甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丙男前往臺東縣臺東市區，丙男於車程間向甲○○表示其學校同學0000-000000（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為其女友，甲○○乃於同日中午12時44分許，要求丙男以甲○○門號0000-000000號之行動電話撥打甲女門號0983-6*7***（行動電話門號詳卷）號之行動電話，約定於同市○○街○○○號之7-11便利超商前會面，並搭載甲女前往同市之天天來餐廳用餐。渠等於飯後駕駛上開車輛一同出遊，迄於同日晚上7、8時許抵達同縣太麻里鄉知本橋南端防汛道路時，甲○○要求甲女及丙男下車，並至該道路堤防上之美和19y11電線桿旁為性行為，其則立於一旁觀看，並取出車上之枕頭以供墊住甲女臀部，渠等二人因均年輕，社會經驗不足，又有輕度智障，不知如何拒絕甲○○之要求，遂由丙男向甲女要求為性行為，惟丙男因緊張當下無法勃起，甲○○竟基於對屬輕度智障之甲女為強制性交之犯意，藉口欲為丙男示範，而不顧甲女多次用手拍打抵抗並表示不要，仍用手撫摸並以嘴巴吸吮甲女之胸部，再強脫甲女之外褲後以手指插入其性器官，以此強暴方式對甲女強制性交1次得逞。嗣因0000-000000B即甲女之母（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於案發當晚甲女返家後，發現甲女身心受創及全身髒汙，加以追問事件經過並報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女及乙女訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。次按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據，惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談；故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況？又警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，記憶自較為清晰，故亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶鮮明為由，遽認有證據能力，否則無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據（最高法院100年度台上字第4784號判決意旨參照）。查證人甲女（含警卷所附之札記，亦屬甲女之陳述）、乙女、丙男於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，選任辯護人就上開供述之證據能力既已提出爭執，本院復查無上開證人於原審時之證詞係受有不當壓力而較具不可信性，或其等於警詢時之證述具有較可信之特別情況之證據，揆諸前揭規定及判決意旨，應認渠等於警詢時之證述均無證據能力，惟仍可作為彈劾證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，原則上證人於偵查中之陳述具有證據能力。是證人甲女、乙女、丙男於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、至於以下所援用之其餘供述證據，被告及其辯護人於原審及本院準備及審理程序中對於上開證據之證據能力均未予爭執（見原審卷第20頁，本院卷第41頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第67～70頁），視為被告同意作為證據，且無事實顯示上開證據係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之相關規定，認均有證據能力。
貳、實體事項
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地與甲女及丙男一同出遊，惟矢口否認有何強制性交之事實，辯稱：因為他們已經發生2次以後在喊痛，我才知道（甲女及丙男在發生性行為），而借他們枕頭套，而且他們當時在做什麼我不知道；又當時很晚了，我要叫他們趕快回去，他們下來的時候，甲女滑倒；因為甲女要求要回知本，她從下午2點多等到6點多都沒有車，要我載他們回知本，我說你們吃飽飯我再載你們回去，如果我有這意圖，我為什麼要等到六點多，被害人還抱在我身上將近40分鐘，如果我要性侵她，我怎麼會沒有機會，我根本不需要這樣，我也不曉得他們有智障，我自己有美滿的家庭，為什麼要這樣做；當時我有叫甲女要回去，她手機沒有電，要借她手機，但是甲女說不用，而甲女當時也有說要去找旅社，我也說不要這樣云云。
二、經查：
㈠、被告於上開時、地，駕駛上開車輛搭載有輕度智障之甲女及丙男至臺東市之天天來餐廳用餐，飯後再一同前往臺東縣太麻里鄉知本橋南端防汛道路堤防之美和19y11電線桿旁，被告先要求丙男及甲女為性行為，並取出其車上之枕頭墊在甲女臀部後，嗣丙男因緊張無法勃起，被告即藉口表示欲示範而親吻甲女之胸部、並以其手指插入甲女之陰道後對甲女為強制性交1次等情，業據證人即告訴人甲女、乙女、證人丙男分別於偵查及原審程序中證述綦詳（見偵卷第11～12、35～36頁，原審卷第46～59、73頁反面～89頁）；又被害人於100年8月14日至 馬偕 紀念醫院臺東分院檢驗之結果為：「右側乳房抓傷（0.13公分），處女膜5、6、9、11點鐘處有陳舊性裂傷，會陰部新鮮擦傷（
0.51公分）」等情，有該院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書2紙在卷可稽（見原審卷末頁密封袋）。且本案送檢被害人6B棉棒（採自右胸）DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有甲女與被告DNA；該混合型別排除甲女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約2.11X10之13次方倍，此有內政部警政署刑事警察局
100年11月18日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第15～17頁），足認被告確曾親吻甲女胸部而在甲女之右胸留下其唾液DNA，適與甲女及丙男證述「被告有親吻甲女之胸部」一節相符，此亦足證甲女、丙男之證詞實在；另有車籍詳細資料報表、刑案現場平面圖、被告之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份及臺東市○○里○○街○○○號7-11便利超商現場位置圖2張、刑案現場照片24張存卷可憑，是被告確有藉口欲為丙男示範，而不顧甲女多次用手拍打抵抗並表示不要，仍用手用手撫摸並以嘴巴吸吮甲女之胸部，再強脫甲女之外褲後以手指插入其性器官，以此強暴方式對甲女強制性交1次之事實，應堪認定。
㈡、被告雖以上開情詞置辯，惟查：
１、甲女於案發時雖已滿17歲（00年0月生），然其智能水準屬輕度智能障礙，在生活功能、人際、溝通、社會適應等方面亦呈現輕度障礙，有臺東縣政府101年12月26日府社福字第0000000000號函附行政院退除役官兵輔導委員會臺東醫院身心障礙鑑定報告影本在卷可按（見本院卷末彌封袋）。又證人丙男於原審證稱：被告是伊爸爸的朋友，伊有跟被告講過伊有輕度智能障礙，也有跟被告說甲女是伊同學等語（見原審卷第85～86頁）；證人甲女於原審亦證述：被告知道伊與丙男是同學等語（見原審卷第57頁反面），何況被告於警詢亦坦認：認識丙男，是伊同事之小孩等語（見警卷第2頁反面），於警詢及偵查中復供承：於案發當日上午時分，與丙男在臺東縣海端鄉利稻村摩天地區採高麗菜等，與丙男長時間相處。再審酌被告之年齡及其職業（交通部公路總局第三區養護工程處司機，見附民卷財產所得調卷明細表），其應屬具有一定社會經驗之人，是其既當已知悉丙男有輕度智能障礙，亦知悉甲女為丙男特教班之同學，且與甲女同車共遊近半日，又一起用餐，觀察甲女之言行舉止，當知甲女亦屬有智能障礙之人，是被告辯稱：伊不知告訴人甲女為輕度智障人士云云，要屬事後卸責之詞，難以採信。
２、證人丙男於原審證稱：在本案發生前，伊已與甲女發生過共5次之性行為等語（見原審卷第80頁反面），甲女亦於原審證稱：伊與丙男共發生過3次性行為等語（見原審卷第46頁反面），因渠等二人皆有輕度智能障礙，記憶及表達能力不及一般人，是雖無法確定渠等發生性行為之真實次數為何，然已可認定渠等於本案發生前確已有性行為之經驗，是可知證人丙男對男女間之性行為應有一定程度之認識，證人甲女於原審亦證述：不需要別人來教等語（見原審卷第47頁），證人丙男亦證述：並未開口請被告幫忙等語（見原審卷第82頁），足見二人均非懵懂無知不諳男女之事而需人指導。是以被告於原審辯稱係丙男主動要求伊指導渠等二人為性行為一節，並不可採。
３、另告訴人甲女係於案發當日首次見到被告，與被告年齡差距將近40歲，而渠等發生性行為之場所，又係偏僻且光線陰暗之郊外堤防，參以其於原審尚證稱：「就是對我做那些不禮貌的事情（檢察官問：妳可不可以講一下甚麼叫做『不禮貌的事情』？）（證人表示不想講，先跳過）。……當天下車後，伊有跟伊同學還有那個伯伯做那一件事情。（檢察官問：妳不好意思講嗎？）對。（檢察官問：妳講給社工聽，然後社工再講出來，可以嗎？）（證人跟社工講後，社工回答）做愛的事等語（見原審卷第51頁反面、52頁反面），可知告訴人甲女雖具有輕度智能障礙，然其就性行為，非但有一定程度之認知，且於公開場合談論時，亦會感到難為情，衡諸常情，難以想像告訴人甲女會同意案發當時始初次認識之被告，在旁觀看，且指導渠等為性行為。足見應係被告藉著教導之名義，要求渠等二人發生性行為供其觀賞，復趁丙男因緊張當下無法勃起之際，藉口欲為丙男示範，無非係為滿足其性慾。
４、又告訴人乙女於原審證稱：甲女回家就自己關在房間中，後來伊叫甲女的姊姊進去跟甲女溝通，甲女情緒很激動，就是想躲起來、什麼都不想講，在馬偕醫院跟伊說話的時候神情也是痛苦、害怕等語（見原審卷第61頁反面～68頁）。另據證人丙男於偵查中證述：（事後送甲女回去）我們要讓她下車，但是她不想下車，她在哭等語（見偵卷第35頁），是告訴人甲女倘如被告所言係主動與證人丙男發生性行為，且同意被告示範、指導渠等為性行為，何以事後會有如告訴人乙女、丙男所見之逃避、痛苦、害怕、哭泣等反應？
５、告訴人甲女復於原審證稱：案發當時到知本的堤防上，去的目的一開始不是要與丙男發生性行為，後來是很不情願的答應；「出去吃個飯，後面我也不知道他們要做這件事情，是後面才跟我說」；一開始因為丙男無法做，所以 阿伯 說他要示範，伊不想給阿伯碰，所以有說不要，也有推他，但是看他的表情覺得很可怕，怕會出事，所以不敢動，阿伯做完後，才換丙男跟我做等語（見原審卷第47頁及該頁反面、51、57頁反面～59頁），證人丙男亦於原審證稱：當天下車後，被告「強迫」（按依現有卷證資料，無法證明被告有以強暴脅迫之方式另行為妨害自由犯行，只是甲女與丙男二人因均年輕，社會經驗不足，又有輕度智障，不知如何拒絕甲○○異乎常人之要求，丙男始以「強迫」一詞稱之，惟尚無證據證明已達刑法上強制罪之構成要件）我們到堤防上做，他先摳甲女的陰道，他也有舔甲女的胸部，他摳完後就叫伊把伊的生殖器插進去等語（見原審卷第74～88頁反面），是就被告要求渠等二人為性行為，並在其二人要求被告離開現場，被告仍在一旁觀看，復在丙男因緊張當下無法勃起之際，甲女多次用手拍打抵抗並表示不要，仍以示範為由用手撫摸並以嘴巴吸吮甲女胸部，而強行以手指插入告訴人甲女陰道之事實，告訴人甲女及證人丙男皆為一致之指證，應堪信為真實。
６、此外，被告年近花甲，為具有一定程度社會經歷之人，其智識及見聞亦較告訴人甲女及證人丙男為豐富，衡諸常情，殊難想像與被告智識、年歲相同之成年人，會搭載二名有輕度智能障礙之人至郊外偏僻地點後，明知渠等欲為性行為，非但不予阻止，反而於一旁等待，進而藉口示範給予性行為之指導，凡此種種，皆與常情有違。是其上開所辯，要屬犯後矯飾之詞，實無法採信。
㈢、又告訴人甲女及證人丙男於原審經辯護人詰問時之證詞雖與經審判長及受命法官訊問時所言未盡相符，惟按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之直接證據，由於是不愉快之經驗，有時被害人會選擇遺忘，藉此讓自己忘記痛苦，因此於事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。查告訴人甲女及證人丙男於原審經辯護人詰問時之證詞，雖與渠等分別於警詢及偵查中之證述不一致，然渠等經原審法官訊問時之證詞，則又與渠等於警詢及偵查筆錄之陳述相符，有各該筆錄存卷可查；考量甲女及丙男均有輕度智能障礙，甚至甲女於原審表示：會寫警卷所附之札記是因為怕忘記等語（見原審卷第56頁反面），證人乙女於原審亦證述：甲女智能上本來就比較會健忘，如果癲癇一發作，記憶力就會空白、減退等語（見原審卷第63頁反面），再者觀諸渠等二人於原審交互詰問時均多次表示：不記得了、完全想不起來、我沒有印象、想不出來等語，可知渠等之記憶、知覺、對事理之理解程度本較諸一般人為差。且證詞之內容易受問話人之問題形式影響，例如：
１、「選任辯護人吳漢成律師問：
甲女是同意甲○○幫她脫嗎？證人丙男答不同意。
選任辯護人吳漢成律師問：
剛才你回答檢察官說「甲女並沒有講說不要，也沒有拒絕」，是不是這樣？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
那你如何知道0000-000000不同意？證人丙男答我沒有辦法回答。
選任辯護人吳漢成律師問：
所以不同意是你自己想的，是你自己猜的？證人丙男答
（證人未回答）。」（事實上證人丙男回答上開被告脫甲女衣服之情形時，係回答「她當時好像沒有抗拒」，且證人並未說「甲女並沒有講說不要」，見原審卷第78頁反面、79頁）
２、「選任辯護人吳漢成律師問：
阿伯（指被告）在旁邊看不過去，說要不要幫忙，你有沒有開口請阿伯幫忙？證人丙男答沒有。
選任辯護人吳漢成律師問：
當時阿伯有沒有講說「要示範給你看」？證人丙男答有。
選任辯護人吳漢成律師問：
阿伯講這樣的事情，是不是你開口請阿伯幫忙？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
所以是你拜託阿伯示範給你看，因為你陰莖太軟，沒辦法進去，是不是這樣？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
阿伯是不是教你要先去跟她用乳頭？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
除了要先用乳頭之外，是不是也教你要去摸她的下體外面？證人丙男答有。
選任辯護人吳漢成律師問：
阿伯是不是講說「你要愛撫她的陰道的外面的陰蒂」？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
並不是說手要伸進去陰道裡面，是說要愛撫外面的陰蒂，是不是這樣？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
所以阿伯在教的時候，是不是甲女同時也在聽？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問：
是不是甲女也是默許的接受阿伯的指導？證人丙男答對。
選任辯護人吳漢成律師問
阿伯在示範的時候，甲女當時有反對或喊叫嗎？證人丙男答有。
選任辯護人吳漢成律師問
甲女怎麼反對、喊叫？證人丙男答她說「不要」。
選任辯護人吳漢成律師問
既然你有拜託阿伯示範給你看，阿伯也說要示範給你看，那甲女說不要，是真的不要，還是因為害羞、不好意思不要，你有辦法判斷嗎？證人丙男答
沒有辦法判斷。」（見原審卷第82頁）等對話，是證人甲女於原審之證詞出現辯護人詰問時證稱：被告沒有用嘴巴親甲女身體任何部位等語（見原審卷第49頁反面），或證人丙男證述：伊開口請被告幫忙、甲女默許接受被告的指導等語。惟甲女於原審詰問之始即有記憶不清、無法回答之情形，丙男之情形亦同，是前開證述，應係因其等為輕度智能障礙之人，其記憶有侷限性，且於原審詰問時亦有記憶不清之情況，始有證述出入之情形，應為自然現象，前後矛盾之情形，係在所難免，自難據以動搖被告曾對甲女為強制性侵行為之認定。
㈣、甲女其智能水準屬輕度智能障礙，在生活功能、人際、溝通、社會適應等方面亦呈現輕度障礙，已如前述。又甲女始終陳述與丙男係合意發生性行為，未曾翻異其證詞內容，且依甲女之證詞內容來看，未見有何情節係迴護丙男之處。再者其前與丙男有過3（或5）次之性行為，且發生之過程與被告不同，亦未曾有過像本案一樣之異常反應。從而尚難僅因甲女先是說出與丙男有性行為，再於派出所詢問過程中始說出案發當時同行之被告有為強制性交犯行，即行推測甲女係因怕被家人責罵、保護男朋友等動機，而將性行為發生原因栽轉係遭被告強迫而發生，尚屬無據。何況被告確實有如犯罪事實欄所載之犯行，亦認定如上，辯護人據此認為甲女之證詞不可採，實有違一般常理及經驗法則，不可採信。
㈤、辯護人另為被告辯護稱：甲女之右胸之所以留有被告之DNA，可能係因當日甲女有搭乘被告駕駛之車輛，且甲女與丙男為性行為時曾使用被告汽車上之枕頭，另甲女與丙男為性行為後因體力透支，於走下堤防時兩腿發軟而摔倒在地，被告上前攙扶甲女時其癱倒於被告身上，因此撞到被告臉部，亦有可能留下被告之DNA云云（見原審卷第20頁反面）。然而，一般具有常識且有辨明事理能力之人，應得以輕易推知，搭乘汽車及墊於臀部之枕頭，均難以使人之胸部沾染上得以檢出DNA反應之體液；再者，被告如係攙扶摔倒在地之甲女，其應係彎身後再用力用雙手支撐起甲女之身體，或蹲下後藉助起身之力量將甲女一同扶起，於此過程中，被告之身體應位於甲女上方，或至少與甲女立於相同之高度，且被告於本院準備程序中亦自承：伊不知道甲女身高，但應該比伊矮等語（見原審卷第20頁反面），是如甲女之右胸跌落於被告之臉上而使被告之唾液沾染其上，必係甲女之身體位於被告之上方始有可能發生，然此等扶人起身之方式，顯不符合人體工學，況若非被告親吻甲女右胸，依當時被告身著衣服之情形，其身體其他部位既有衣物隔絕，僅以臉部碰觸實難以於甲女胸部遺留得檢驗出被告之DNA，是辯護人上開辯詞，違反一般常理及經驗法則，亦均不可採信。
㈥、又針對被告所採集之指甲，刑事警察局萃取DNA檢測結果雖未檢出甲○○以外之型別（見偵卷第16頁），惟指甲長在手指末端外緣，時常需要洗滌清潔，被告之指甲又非第一時間採集，其指甲可能已經於洗手或洗澡時清洗而不復存在甲女之體液，故未能於被告之指甲檢體驗出甲女之DNA-STR型別，亦無違常情，此亦得自被告固坦承以手長時間扶甲女，猶未能檢出其手部有被害人DNA得悉，故不能僅因被告指甲未檢出被告以外之DNA-STR，即得為有利於被告之認定。又被害人外陰部、陰道採集之檢體雖亦未發現被告之DNA，惟涉及搜證、保存證據程序，故被告雖有手指觸摸被害人外陰部及插入被害人陰道之行為，並不必然會留下足資採證之跡證而得檢驗DNA，故未能於被害人之外陰部、陰道檢體驗出被告之DNA-STR型別，亦屬可能，無從據此為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
乙、論罪科刑之理由
一、按本法所稱身心障礙者，指下列各款身體系統構造或功能，有損傷或不全導致顯著偏離或喪失，影響其活動與參與社會生活，經醫事、社會工作、特殊教育與職業輔導評量等相關專業人員組成之專業團隊鑑定及評估，領有身心障礙證明者：一、神經系統構造及精神、心智功能，身心障礙者權益保障法第5條第1款定有明文。查被害人甲女屬輕度智能障礙者，並領有中華民國身心障礙手冊，有該手冊存卷可參。另依據臺東縣政府101年12月26日府社福字第0000000000號函附身心障礙鑑定報告影本顯示，被害人甲女因先天輕度智能不足，其生理因素導致其社會生活功能受限制而無法發揮，反應能力亦較正常人為差，而屬身心障礙之心智缺陷者，殆無疑義。
二、次按刑法第221條第1項之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。而所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之（最高法院97年度臺上字第6117號判決參照）。查甲女案發當時曾以言語拒絕並以手推、拍打被告，已如上述，是被告對甲女為性行為已違反甲女意願無訛。核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪。
三、末查，兒童及少年福利法第70條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限（兒童及少年福利法業於100年11月30日，經總統以華總一義字第00000000000號公布修正，並更名為兒童及少年福利與權益保障法，上開原第70條復移列為新法第112條，並於同年00月0日生效施行，因非法律變更，不生新舊法比較之問題，應逕予適用裁判時法）。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之少年犯攜帶兇器強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第8款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯攜帶兇器強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第8款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第8款攜帶兇器強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院97年度臺上字第3223號判決意旨參照）。本案被告為成年人，被害人甲女則係00年0月生，復為輕度智能障礙之人，均有性侵害案件被害人真實姓名對照表、犯罪嫌疑人真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果及中華民國身心障礙手冊在卷可證，是甲女於被告為本案犯行時，乃已滿14歲、未滿18歲且屬心智缺陷之少女，被告對甲女為強制性交之犯行，倘適用刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪之規定，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，予以加重其刑，則其強制性交之犯行無異於加重2次，揆諸前揭實務見解，應以其對14歲以上、未滿18歲之人所犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用，依較重之刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之女子犯強制性交罪，始為適法（臺灣高等法院暨所屬法院98及101年法律座談會決議亦採相同見解）。附此敘明。
叁、駁回上訴之理由：
查被告上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第222條第1項第3款等規定，並審酌被告係具有社會經驗之成年人，與甲女之年紀有所差距，亦明知其具有輕度智能障礙，竟仍為圖一己性慾之滿足，罔顧甲女人格發展及心靈感受而對甲女為強制性交，此不僅敗壞社會善良風俗，亦侵害甲女身體自主權，嚴重戕害其身心健康，造成其心理上難以磨滅之陰影，所為實不足取；兼衡其不但否認犯行，甚且誣指係甲女自行要求與丙男為性行為，犯後態度甚為惡劣；另考量其學歷為初中畢業，職業為公路局司機、月收入約3萬多，家庭狀況為已婚、兒女均成年等一切情狀，量處有期徒刑9年，並說明疑似性侵害案件證物袋母袋及子袋各1包，則非屬被告所有之物，爰均不另諭知沒收等，其認事用法核無違誤，對被告量處之刑應已足以促其省惕，符合罪刑相當原則，而無量刑過輕之不當情形，亦屬允當。被告以前開情詞，否認有何強制性交行為，及檢察官以量刑過輕為由提起上訴，其等上訴均顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國102年3月22日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國102年3月22日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。