裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第854號刑事判決
裁判日期：民國97年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第854號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
戶臺南市○○區○○○街○○○號6樓之19（現另案於臺灣嘉義戒治所強制戒治中）選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第143號中華民國97年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7813號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 黃榮谷 於民國(下同)96年5月8日夜間，因故前往臺南市警察局第五分局公園派出所告發甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因，黃榮谷並在該派出所所屬司法警察伯 李振國 （原名：李振國）之建議下，先行影印其所有號碼為CQ0000000YA之新臺幣（下同）千元鈔票一紙，且由並無價購真意之黃榮谷以行動電話撥打甲○○申用之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱要購買毒品海洛因一千元，致使原即有意販賣海洛因之甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之故意而應允，雙方約定於黃榮谷到達臺南市○○路與西門路口之「劉家粽子店」（設臺南市○區○○路2段439號）前再以上開電話通知甲○○到場。迨於同日夜間9時20分許，甲○○接獲黃榮谷電話通知後，即持海洛因一包放置於其所有峰牌菸盒內攜往「劉家粽子店」前與黃榮谷會合。在場預先埋伏之司法警察則於黃榮谷拿出上開千元鈔票欲交付甲○○之際，上前逮捕甲○○，並於甲○○褲子口袋內查獲藏放於峰牌菸盒之海洛因一包（毛重0.4公克），再於甲○○騎乘之機車後方地上扣得上開預先紀錄號碼之千元鈔票一紙，復經甲○○之同意搜索其位於臺南市○區○○路3段31號住處，再扣得第一級毒品海洛因五包（毛重共1.2公克）、空夾鏈袋一百個及0000000000號電話門號SIM卡一只（該SIM而裝置之行動電話機未據扣案，上述扣案之海洛因共六包，總驗餘淨重為0.51公克）。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面(關於證據能力之說明)：
一、證人黃榮谷、 洪坤昇 於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意列為證據之意思，依刑事訴訟法159條第1項之規定，對於被告應無證據能力（但其等警詢筆錄得據為彈劾其等證言之彈劾證據）。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。雖證人於偵查中未經被告詰問，有礙於其憲法所保障之基本人權及訴訟權，但此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告及辯護人行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年台上字第2234、4365號判決意旨足資參照。本件證人洪坤昇於偵查中之證詞，既經於本院審判中予被告之選任辯護人詰問之機會，揆諸前揭說明，自具有證據能力。
三、被告於審理時否認同意司法警察搜索其住處，並陳述：伊遭逮捕後，雙手被警制服，根本無法簽署書面同意警方搜索，該紙自願搜索同意書乃搜索完畢之後始行簽署。搜索之前警察僅宣稱將搜索伊騎乘之機車，並未告知將搜索住處云云。依其供述，應係反對搜索扣押筆錄以及因搜索而扣案之物品列為本案證據之意思。惟按刑事訴訟法第131條之1前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」究其立法意旨，係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意，並記載於搜索筆錄為已足，要與是否簽署自願搜索同意書或是否在搜索之前簽署自願搜索同意書無涉，最高法院96年台上3390號判決意旨亦足參照。從而被告指摘搜索後始行簽署自願搜索同意書，即不影響本件司法警察搜索程序是否違法之判斷。其次，被告確於卷存自願搜索同意書及搜索扣押筆錄記載同意搜索項下簽名捺指印（見警卷第21、22頁），其於司法警察詢及「…經你同意帶同警方至你住所…執行搜索時…」，亦未為任何不同意見之陳述（見警卷第9頁）。其於二度接受檢察官訊問時，亦未主張司法警察未經其同意而執行搜索。再者，依警詢筆錄之記載，被告當時並非住於設籍地臺南市○○區○○○街○○○號6樓之19，而係住於臺南市○區○○路3段31號。在逮捕被告之前，司法警察依憑證人黃榮谷之陳述，僅知悉販賣黃榮谷海洛因之人，乃持用0000000000門號綽號「 阿呆 」之不詳姓名成年男子。斯時逮捕被告之警員顯然不知被告當時之設籍地以外之住處，若非經被告同意並帶同前往搜索，司法警察斷無知悉處所並到場搜索之可能。綜上，堪認被告於司法警察調查階段，已於意思自主之情況下同意搜索，如此該等搜索之筆錄以及因搜索而扣案之物品，自應認為具有證據能力，而得據為事實認定之基礎。
四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，或經被告方面表示同意採為證據；或未據被告表示異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款、第159條之5第1、2項之規定，應認為均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時間，經黃榮谷致電伊所持用之0000000000門號後，攜帶藏放於峰牌菸盒之海洛因一包（毛重0.4公克）前往「劉家粽子店」前與黃榮谷會面時遭警逮捕。但矢口否認存有販賣海洛因予黃榮谷之意思與合意，並以：黃榮谷在電話中係向伊索討伊所積欠之債務，並非向伊購買海洛因，伊前往會面亦係打算向黃榮谷當面請求同意延期清償之意，電話中提及「夠了」（或「到了」），乃台語發言「到達」之意思，並非「足夠」之意。伊並無販賣海洛因之意思與行為云云。辯護意旨就此部分，則稱：司法警察逮捕被告之前，該包海洛因尚在被告右褲袋之香菸盒內並未取出，且被告自己亦有施用海洛因之行為，該包海洛因自不足以證明被告有何販賣之行為。又衡諸一般警察辦案實務，本件應屬警方授意黃榮谷之下所為之引誘犯罪行為，自不能加以論罪科刑等語。
二、本件證人黃榮谷主動以電話誘使被告與之會面以使司法警察當場逮捕被告，並於與被告會面之前先行影印扣案之千元紙鈔，乃被告甲○○、證人黃榮谷及 伯李振國 （逮捕被告之警員）於原審及本院審理時一致供述之事實，是本件司法警察乃依事前的佈局誘捕被告，應可肯認。而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，我國刑事訴訟實務認為並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院於97台上418號判決理由闡述甚明。本件被告甲○○與證人黃榮谷之通話內容，經原審受命法官勘驗後，情形為（以下均為台語對談，見原審97年3月6日準備程序筆錄第4頁）：
被告：（來電達鈴音樂聲）喂？黃榮谷：喂？被告：喂！黃榮谷：嘿！「老大仔」被告：按怎？黃榮谷：我 國仔 啊！被告：嘿！按怎？黃榮谷：ㄟ～那個，要拿一千啊！被告：甘（咁）有到了（夠了）？黃榮谷：有啊！有到了（夠了）！被告：有喔？黃榮谷：嘿啊！啊要過去哪裡？被告：嘿！啊？黃榮谷：要過去哪裡？被告：到肉粽那裡再打給我就好了！黃榮谷：喔～好啊！被告：差不多要多久到那裡啊？黃榮谷：差不多10分鐘被告：好啊！你到了再打（電話）給我！黃榮谷：好！依上述通話過程而為觀察，證人黃榮谷對被告甲○○並無任何「唆使被告萌生犯意」之言詞，而僅於告知身份（國仔）後，直接陳稱「要拿一千」，被告亦無任何猶豫、考慮甚至反對之陳述或反應，逕於確認金額數量足夠後與被告約定在「劉家粽子店」會面。故可肯定證人黃榮谷之去電，並非唆使被告作出原來意想之外的新決定，而係誘使被告以行為彰顯出其原來打算從事之行為。是司法警察此等偵查作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，而為可被接受之偵查犯罪技巧。辯護意旨認為本件依此等偵查方法所獲之證據，不能作為論罪科刑之依據，尚難採取。
三、被告雖辯稱該通電話乃雙方係討論清償金錢債務之意，且伊當時係詢問黃榮谷是否已然「到達」，而非是否「足夠」云云。然查：
①依上述通話過程，並無隻字片語提及「金錢債務」或「清償
」之事項。且被告係告稱：「拿」一千，而非「要」一千或「討」一千。其次，台語上「到」與「夠」雖係相同之發音，但與其他文句配合之使用方法有別。慣常用語上，以台語詢問對方是否已經到達某地，應係「咁到ㄚ？」、「咁到位ㄚ？」或「到位ㄚ沒？」，而非「咁有夠了？」。「咁有夠？」之真意，應係「是否足夠」。被告前揭說詞，有違一般解讀台語交談之慣例。
②其次，被告與黃榮谷係在被告詢問「咁有夠了？」，且被告
答稱「有夠了」之後，進而由被告指示會面地點為「肉粽那裡」，被告並要求黃榮谷「你到了再打（電話）給我」。在尚未討論或告知會面地點前，被告並無詢問黃榮谷「是否已經到達」之可能。參以黃榮谷於該次通話後，再於同日夜間9時16分5秒及9時22分42秒致電被告0000000000門號，有經列印之通聯紀錄在卷可查（見原審卷第42頁）。顯然係依被告之指示於到達後通知被告，益證上述「咁有夠了？」，確係被告詢問黃榮谷「一千元是否足夠」之意思。
③被告詢問「一千元是否足夠？」，在本件可能的原因有二。
其一為詢問黃榮谷「一千元的東西是否足夠？」，其二為詢問「我先清償你一千元是否足夠？」。由上述錄音內容以觀，完全無法感受被告與黃榮谷之交談內容，敘及債務清償之事項。證人伯李振國亦證述被告與黃榮谷在電話交談之過程中，並沒有提到債務糾紛要如何償還等語（見原審卷第101頁）。且被告打算清償一千元予黃榮谷，其應於面會黃榮谷之時，身上攜帶同額現金以利交付。然被告自承當時伊身上並未帶錢等語（見原審卷172頁）；故證人伯李振國於偵查中證述被告當時身上帶有萬元餘現金，應係誤記，見偵卷第16頁），顯見被告當時並無清償之準備，被告辯稱打算見面之後再告訴黃榮谷請求延期清償云云，核與人情世故（經驗法則）完全相悖，殊難信實，被告詢問「一千元是否足夠？」，已經可以確定係前述第一個可能原因。
四、被告遭警逮捕時，身上僅帶著內藏一包海洛因的峰牌菸盒，此外即無其他物品，有臺南市警察局第五分局扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可參（見警卷第22-25頁）。依此客觀情形，前述被告於電話中詢問黃榮谷之一千元的「東西」，即係該包在「劉家粽子店」前為警查扣之海洛因無訛。
五、綜合上述事證，已可充份證明證人伯李振國及黃榮谷於偵審中所證：黃榮谷與司法警察伯李振國議後，預先影印並抄錄CQ0000000YA號千元紙鈔，並由黃榮谷以被告持用之0000000000行動電話與被告約定交易海洛因之金額數量（一千元）與交易地點（「劉家粽子店」前），並由預先埋伏之司法警察，於黃榮谷正拿出上開千元紙鈔預備交付被告、且被告之手伸入自己口袋之時上前逮捕被告，而扣得藏置峰牌菸盒之海洛因一包等節（見偵卷第16、29、30頁，原審97年5月7日審判筆錄第5-6、9、14、20、22-23、30-33、35、40頁），與事實相符，而堪採信。此外，並有司法警察在被告住處搜獲之海洛因五包（毛重分別為三包0.2公克、二包0.3公克）、與前揭內裝海洛因之夾鏈袋相同規格之空夾鏈袋一百個（規格比較參見警卷第34、35頁所示照片）、行動電話門號0000000000號之SIM卡(按SIM卡屬被告甲○○所有)以及CQ0000000YA號千元鈔票一紙扣案可證（原裝置SIM卡之行動電話機未據扣案），復有上述扣案鈔票逮捕被告前之影印本附卷可佐（見警卷第38頁）。而上述前後查扣之海洛因共六包，經送法務部調查局鑑定結果，確認均含第一級毒品海洛因成分，（驗後）合計淨重0.51公克，亦有該局96年5月28日調科壹字第09623045910號鑑定書在卷可查（偵卷第22頁），事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。
六、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定甚明。又販賣毒品行為，依時序包括價格、數量、交易地點及交易方式之磋商暨毒品與價金之交付，被告既已與配合司法警察辦案之黃榮谷完成價格數量及地點之磋商，並持海洛因前往交易地點，應認已經著手於販賣之構成要件行為。再證人黃榮谷意在配合司法警察查緝被告販賣行為，本身並無買受毒品之真意，其與被告之間本即無完成交易而既遂之可能。是核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕之。其持有海洛因進而販賣，其持有行為應被販賣行為所吸收，不另論罪。再被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販賣海洛因而經證明之次數僅此一次，其與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因未遂之犯行科以法定最輕刑之十五年有期徒刑（無期徒刑依未遂之例減輕後，為十五年以上有期徒刑），猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品未遂之部分，再依刑法第59條規定遞減輕其刑。
七、原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第59條之規定，並審酌被告前有恐嚇、違反肅清煙毒條例及遺棄罪名之前科，素行非佳（有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可參），販賣海洛因危害社會治安，惡性非輕，及其犯賣次數、金額，及審理中強烈否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑九年，以資儆懲。又以扣案之第一級毒品海洛因六包（淨重0.51公克），均為查獲之毒品；該等毒品之包裝袋，均有毒品沾黏無法析離，應視同毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收併銷燬之。扣案之峰牌菸盒一個、空夾鏈袋一百個及0000000000號電話門號SIM卡一只，為被告所有供以裝盛毒品及聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，又該等夾鏈袋及SIM卡既經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償。本件被告之交易既未完成，而扣案之千元鈔票復係證人黃榮谷所有，並非被告所有之物，亦無販賣海洛因之所得財物應予沒收。又被告用以與證人黃榮谷通話、原插置0000000000門號SIM之行動電話機一具，雖未扣案，但無事證顯示已經滅失而不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之等情，本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告就此部分上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於集合之犯意，①自96年4月下旬起，至96年5月8日止，在臺南市○○路與民族路附近，以每包1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因各一包與洪坤昇十三次。②又自96年2月底起，至96年5月3日晚上止，在臺南市○○路與西門路口劉家肉粽、臺南市○○路赤崁樓附近等處，以相同價格，販賣第一級毒品海洛因一包與黃榮谷計十次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項分別定有明文。次按訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、查證人 黃偉傑 於警詢中證述曾與被告合購毒品，並由被告帶同前往交易地點乙節，核與被告是否販賣毒品予黃榮谷及洪坤昇之被訴事實毫無關聯。故本件公訴人認為被告涉犯此部分犯行，係各以證人黃榮谷及洪坤昇之單一指訴，為其論據。然關於眾多施用並買受毒品之人，一致指證刑事被告販賣「自己」毒品之證言，是否得以相互補強乙節，最高法院於96年台上7494號判決中，明確指出：「施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據」，而認為除非有【相當之關聯性】存在，否則不能補強。從而，本件依公訴人提出之事證，已難產生被告有罪之心證。
四、本件檢察官於偵查中曾經函調被告持用之0000000000門號自96年2月20日至同年5月8日之通聯紀錄並獲遠傳電信公司檢送紀錄通聯紀錄之光碟過院（見偵卷第12、19頁，光碟外放偵卷光碟片存放袋）。經原審依職權委請資訊人員列印該光碟與黃榮谷持用之0000000000號及洪坤昇持用之0000000000號行動電話之通話紀錄（見原審卷第42-46頁），可知上述時間扣除黃榮谷於96年5月8日當天所為「提供機會型之誘捕偵查」而為之通話，黃榮谷計有四天、洪坤昇共有五天與被告通話，故其等於偵審中證述：幾乎均係以0000000000電話與被告聯絡，黃榮谷前後共向被告買受差不多五至十次，洪坤昇共向被告買受約十至十三次左右等語（見偵卷第30、68頁，原審97年5月7日審判筆錄第42、60、64頁），即與卷存事證不符。況且，證人黃榮谷復於警詢及偵查中證述最後一次向被告買受海洛因之時間為96年5月3日晚上（見警卷第14頁、偵卷第29頁，證人黃榮谷之警詢供述此時據為彈劾證據）。但依前述列印之通聯紀錄所載，當日被告與黃榮谷之間，並無任何之通訊。凡此均益徵證人黃榮谷及洪坤昇所為向被告買受毒品之單一指述不能盡信。
五、被告此部分犯行，既僅有證人黃榮谷、洪坤昇個別單一之指訴，且其等證言復與卷存通聯紀錄呈現之事證不相符合，揆諸前揭最高法院判決關於證據法則之說明，自應認為不能嚴格證明被告犯罪。因而原審就此部分以不能證明被告犯罪，並以公訴意旨既認為此部分與上開經論罪科刑之部分，存有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知等情，本院經核其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決採證不當云云，為無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國97年9月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國97年9月4日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。