裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第469號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳林宏選任辯護人法律扶助溫啟仁律師被告 賴柏瑞 指定辯護人本院公設辯護人 曾德榮 上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7864、13124號），本院判決如下：
主文陳林宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年柒月；犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
賴柏瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月；犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、陳林宏於民國九十八年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十八年度簡字第一一二九號判決判處有期徒刑三月確定，九十八年八月十四日易科罰金執行完畢；復於九十九年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十九年度簡字第三二三八號判決判處有期徒刑五月確定，一百年十一月七日易科罰金執行完畢。其明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利，於一百零一年六月十九日上午六時許，以0000000000號行動電話為聯繫工具，與賴柏瑞使用之0000000000號行動電話聯繫交易內容後，在新北市○○區○○○路某處之「全家便利商店」，以新臺幣（下同）三千元價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予賴柏瑞。
二、賴柏瑞明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣。竟本於營利意圖，於一百零一年五月十九日下午一時許，以0000000000號行動電話為聯繫工具，與陳林宏使用之0000000000號行動電話聯繫交易內容後，在新北市○○區○○路與集成路口某處之「ＯＫ便利商店」，以四千五百元價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予陳林宏。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人（共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，檢察官、被告二人及渠等辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳林宏、賴柏瑞（下均逕稱其名）對上開事實均坦承不諱，核與證人即共同被告賴柏瑞、陳林宏證述情節大致相符。且有行動電話申請人登記資料查詢單一紙（偵查卷第一一頁參照）、本院一百零一年聲監字第四二九號通訊監察書併附件與電話附表、一百零一年聲監續字第四三六號通訊監察書併電話附表、一百零一年聲監續字第五四○號通訊監察書併電話附表、一百零一年聲監續字第六四一號通訊監察書併附件與電話附表與上開通訊監察譯文（偵查卷第二四至五○頁、第六八至七七頁參照）等在卷可稽，分別足以擔保被告二人前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核陳林宏、賴柏瑞所為，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告二人持有第二級毒品之犯行，分別為渠等各該次販賣第二級毒品犯行所吸收，各不另論罪。查陳林宏具事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，陳林宏所違反之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，最重本刑無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項，不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又查陳林宏雖有營利意圖，但所販賣之第二級毒品，並非大量（一公克），販賣所得為三千元，與其所稱向綽號「白虎」真實姓名年籍不詳之成年男子進價相同，與一般大量販賣、買低賣高將本逐利之情節有別。因此，本院認陳林宏就販賣第二級毒品之犯罪情狀，顯堪憫恕，宣告毒品危害防制條例第四條第二項最低度之刑（有期徒刑七年）猶嫌過重，是依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，且依刑法第六十五條第二項規定，將該罪無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。陳林宏之刑有前述累犯加重、情堪憫恕減輕原因，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，賴柏瑞販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已坦認，有毒品危害防制條例第十七條第二項偵審均自白之適用，爰依上開規定減輕，且依刑法第六十五條第二項規定，將該罪無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。另按毒品危害防制條例第十七條第一項雖規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，惟所謂供出來源者，係指供出與其所犯毒品案件有關之本案毒品來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本項之適用。倘若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院一百零一年度臺上字第二七六三號判決意旨參照）。辯護人雖為賴柏瑞辯護稱：賴柏瑞已供出其毒品來源，應可引用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑等語。惟查，賴柏瑞本案販賣與陳林宏之第二級毒品來源，據其稱「是一個西門町的朋友 小偉 ，真實年籍我不知道。」（本院卷第一五二頁背面參照），而依現有證據，並無查獲小偉之事實，雖賴柏瑞另案中供稱其毒品來源係陳林宏，並因此查獲陳林宏販毒，但與本案中賴柏瑞販賣與陳林宏之毒品來源無關，衡諸前開說明，賴柏瑞與本案中並無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，附此敘明。第查，賴柏瑞因業依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，以其本案犯行情節言，對比減輕後之最低刑度三年六月，已無法重情輕之情狀，不宜復依刑法第五十九條酌減。茲各審酌陳林宏、賴柏瑞之犯罪動機、目的，渠等犯罪手段，與買毒者之平日關係，販賣數量、所得，對社會治安產生之損害，生活狀況（本院卷第一五五頁背面至第一五六頁背面參照），各自的犯後態度（賴柏瑞始終承認，陳林宏一度砌詞匿飾，但終能坦承不諱）；檢察官所求刑度等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收、或以被告財產抵償方面：㈠按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第十九條第一項所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院九十九年六月二十九日九十九年度第五次刑事庭會議㈡決議亦採此見解。查陳林宏販賣第二級毒品之所得三千元、賴柏瑞販賣第二級毒品之所得四千五百元（均未扣案），應依該條例第十九條第一項規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以各該被告之財產抵償之。
㈡被告等使用之0000000000、000000000
0號行動電話，固為被告等二人持以聯繫交易，此各經被告供明，但無證據足證為渠等慣用以販賣之器具。本院衡酌比例原則，尚難認符合沒收要件，是不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務中華民國103年2月13日
刑事第一庭審判長法官吳秋宏
法官王惟琪法官姚念慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芸珊中華民國103年2月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。