裁判字號：最高法院98年台上字第1849號民事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：請求確認抵押權不存在
最高法院民事判決九十八年度台上字第一八四九號上訴人甲○○訴訟代理人 萬維堯 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 蕭芳芳 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十七年七月三十一日 台灣 高等法院花蓮分院第二審判決（九十六年度上字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件被上訴人主張：訴外人 邱金枝 與上訴人之父 許小良 之間並無借貸關係，因邱金枝積欠多人債務，為避免損害擴大及獲取不法利益，於民國九十三年五月十八日與許小良通謀，將邱金枝之女 李淑貞 所有台東市○○段四七二之一地號土地及其地上二五三建號建物（下稱系爭不動產）虛偽設定權利價值新台幣（下同）三百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。邱金枝並自九十三年九月起陸續向伊借款，累計一百二十萬元。嗣邱金枝因無力清償，徵得李淑貞同意加入為債務人，由李淑貞於九十四年四月二十七日簽立該日為發票日、到期日為九十四年六月二十七日、票號ＣＨ七七五八一六號、面額二百萬元之本票及借據、協議書各一紙予伊。邱金枝、李淑貞屆期未能清償，伊取得本票准許強制執行之裁定後，對系爭不動產聲請強制執行。惟上訴人具狀聲明參與分配，致伊無法獲得分配，債權無法獲得滿足。又邱金枝曾在電話中表示將委託許小良辦貸款償還向伊之借款，並表示其欠錢太多，才虛偽設定系爭抵押權。邱金枝委託不動產仲介商出售系爭不動產時，許小良曾坦承系爭抵押權係假設定，且不參與分配，會自動塗銷系爭抵押權。邱金枝復坦承其與許小良間之借貸並非真正，李淑貞亦曾在電話中坦認系爭抵押權為假設定等情，為此求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決。
上訴人則以：邱金枝因投資所需，曾向伊父許小良借款三百萬元，邱金枝之女李淑貞乃於九十三年五月十七日簽發面額三百萬元之本票，並出具委託書予伊。許小良則分別於九十三年五月十六日、二十一日、二十四日、二十五日、二十八日、同年六月一日、七日、二十八日、三十日、同年七月十六日、二十日分別匯款二十六萬元、十五萬元、十萬元、二十六萬元、四十萬元、三十萬元、四十五萬元、二十五萬元、三十萬元、三十五萬元、十八萬元入邱金枝在第一商業銀行（下稱系爭十一次匯款）之帳戶內。系爭抵押權確有擔保之債權存在。被上訴人於系爭抵押權設定後始借款予邱金枝，對李淑貞亦無債權存在。又許小良於電話中僅表示因被上訴人要求邱金枝出售系爭不動產以還債，為幫助邱金枝，若系爭不動產買賣談成，願塗銷抵押權，並未表示系爭抵押權之設定係出於虛偽等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張其對邱金枝有借貸債權一百二十萬元，為上訴人所不爭執。被上訴人既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權存在，即應由上訴人負舉證責任。依證人李淑貞、邱金枝之證言及李淑貞九十三年五月十七日所書立之本票、委託書，系爭不動產係邱金枝所購，登記於李淑貞名下，邱金枝就系爭不動產有處分權限，李淑貞係依邱金枝之指示簽發三百萬元本票，並設定系爭抵押權予上訴人；又許小良對邱金枝有系爭十一次匯款之事實，為被上訴人所不爭執，並有存款存根聯為證，且系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」六已記載：擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，系爭抵押權所擔保之原因債權即為上訴人對李淑貞之三百萬之本票債權，而該三百萬元本票債權之原因關係即為邱金枝與許小良之三百萬元借款債權，上訴人已就系爭抵押權有擔保債權存在之事實盡證明之責。上訴人既已就系爭抵押權有擔保債權存在之事實盡證明之責，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，即應由其就上述借款係出於通謀虛偽意思表示負舉證責任。查證人 邱淑麗 （被上訴人姑姑之女）、 邱樹旺 （被上訴人之舅舅）、 傅文忠 （被上訴人之母 邱綢 之同居人）等人一致證稱許小良確有承諾於系爭不動產出賣後塗銷系爭抵押權登記，且不參與分配買賣價金等語；傅文忠證稱許小良曾講系爭抵押權係假設定等語，足徵系爭抵押權係假設定，被上訴人已舉證證明系爭抵押權係假設定，系爭本票無其原因關係即借貸關係存在，系爭抵押權有無擔保債權存在回復至真偽不明之狀態，上訴人未能再有舉證證明系爭抵押權確有擔保之債權存在，難謂其已盡證明責任，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。次查，上訴人之父許小良與邱金枝二人生活及財務關係密切，二人因經營日仔會金錢往來頻繁，且邱金枝之大筆金錢均由許小良處理，而系爭抵押權並無擔保債權之存在，係許小良與邱金枝基於通謀虛偽意思表示設定，業據證人邱淑麗、邱樹旺、邱綢、傅文忠、 陳又新 （長安房屋仲介經紀人）於第一審審理時具結證述綦詳。證人邱淑麗、邱樹旺、邱綢、傅文忠等人雖與被上訴人有如上親誼關係，但渠等均願具結作證，已擔保其證言之可信性，並願受偽證之處罰，自不能徒因渠等與被上訴人有親誼關係，否定渠等證言之可信性。證人陳又新係長安房屋經紀人，因欲代辦系爭不動產買賣事宜，而認識被上訴人及邱金枝，與兩造無利害關係，其所為證言，無偏頗之虞，自得採為證據。且觀系爭抵押權設定時所欲擔保之債權發生時間及金額，證人邱金枝陳稱，其係先向許小良陸續借款達三百萬元後，因嗣無力償還，始設定系爭抵押權予許小良。然依證人許小良證稱：其借與邱金枝八百五十萬元，及上訴人所提出足資證明許小良與邱金枝間有借貸關係之支票明細及匯款紀錄，除第一筆係在九十三年五月十八日設定抵押權前二天之同年月十六日外，餘均在抵押權設定之後，可知許小良所稱系爭抵押權所擔保之債權，係於抵押權設定後始行發生。此與邱金枝所述明顯相互歧異，二人所稱借貸金額，亦相距甚遠。從而被上訴人主張系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，可以採信等詞，為其判斷之基礎。
惟按判決理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文，足為發回更審之原因。查原審一方面援引第一審所為以李淑貞、邱金枝之證言及李淑貞九十三年五月十七日所書立之本票、委託書，認系爭不動產係邱金枝所購，登記於李淑貞名下，邱金枝就系爭不動產有處分權限，李淑貞係依邱金枝之指示簽發三百萬元本票，並設定系爭抵押權予上訴人；且以許小良十一次匯款入邱金枝在第一商業銀行之帳戶內，為被上訴人所不爭執，並有存款存根聯為證，且系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」六已記載：擔保債權包括現在、過去及將來發生之債權，認為系爭抵押權所擔保之原因債權即為上訴人對李淑貞之三百萬之本票債權，而該三百萬元本票債權之原因關係即為邱金枝與許小良之三百萬元借款債權，由此觀之，上訴人已就系爭抵押權有擔保債權存在之事實盡證明之責（見第一審判決第六、七頁）之論斷。復再援引第一審依邱淑麗、邱樹旺、傅文忠等人一致證稱許小良確有承諾於系爭不動產出賣後塗銷系爭抵押權登記，且不參與分配買賣價金；傅文忠證稱許小良曾講系爭抵押權係假設定等情，而為系爭抵押權係假設定，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之論斷（見第一審判決第一二、一三頁）。則就系爭抵押權是否為虛偽設定，其所擔保之債權是否存在，引用前後之論斷矛盾，已屬可議。乃原審未察，竟再依邱淑麗、邱樹旺、邱綢、傅文忠等人及邱金枝所為不一之證言，及以上訴人提出之支票明細及匯款紀錄係在系爭抵押權設定之後為由，即謂系爭抵押權係許小良與邱金枝基於通謀虛偽意思表示所設定，而為上訴人敗訴之判決，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院民事第七庭
審判長法官鄭玉山
法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文法官林大洋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十一日
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