裁判字號：臺灣新北地方法院101年重訴字第391號民事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決101年度重訴字第391號原告 陳仕修 訴訟代理人 吳光陸 律師被告 謝素蘭 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文臺灣金融資產服務股份有限公司一００年板金職十字第一五一號（即本院九十九年度司執字第一八五一０號）強制執行事件，於民國一０一年七月四日所製作之分配表，其中被告應受分配部分即表一所列次序４之執行費新臺幣壹拾參萬參仟玖佰玖拾柒元，表二所列次序４之執行費貳萬柒仟貳佰捌拾玖元，表三所列次序４之執行費貳拾玖萬參仟壹佰參拾壹元、次序７之表二分配不足壹仟伍佰肆拾玖萬捌仟參佰零壹元，表四所列次序４之執行費捌仟零玖拾伍元，表五所列次序４之執行費參萬陸仟伍佰貳拾柒元，及表六所列次序３之執行費肆仟玖佰陸拾壹元，均應更正為零元，重新分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第
1項分別定有明文。經查，本院99年度司執字第18510號債權人陳仕修與債務人天恩事業股份有限公司（下稱天恩公司）、 張峻郎 等人間清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），原債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富資公司）前於民國99年3月3日以本院96年度執字第12505號債權憑證為執行名義，向執行法院即本院民事執行處聲請拍賣債務人天恩公司及張峻郎所有坐落新北市○○區○○○段阿南坑小段2地號等59筆土地及3筆建物（下稱系爭不動產），其中26-5、26-6、26-12、26-13地號土地為天恩公司所有；被告則於99年11月5日具狀聲明參與分配，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借款承諾書、債權讓與證書、債權讓與通知書、協議書、律師函、存證信函、承攬工程約定書、給付工程履約金等文件，其陳報之抵押債權本金包括借款債權新臺幣（下同）3,000萬元、代辦酬勞3,000萬元及工程履約金300萬元。嗣本院民事執行處於100年5月4日委託臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）進行系爭不動產拍賣程序，富資公司於100年7月13日具狀陳報其已於100年7月7日將上開對天恩公司及張峻郎之債權讓與原告。又系爭不動產於100年11月9日第2次拍賣程序中，由訴外人 林長寅 得標拍定，所得價金196,001,000元經金服公司於101年4月23日製作分配表，定於101年5月25日實行分配。原告因對上開分配表中所列被告債權實際不存在為由，於分配期日前之101年5月15日具狀對分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告亦未為同意更正之意思表示，金服公司即於101年5月25日函知原告於分配期日起10內就異議事項提出訴訟之證明，而原告於收受送達後，於101年5月31日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴證明。又金服公司於101年4月23日所製作之分配表，因新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處於101年5月2日具狀陳報表四所列次序2之土地增值稅應為299,135元，本院民事執行處遂依職權命金服公司就稅款部分更正分配表，而金服公司業於101年7月4日重新製作分配表（下稱系爭分配表），其中被告分配表一次序４之執行費133,997元、表二次序４之執行費27,289元、表三次序４之執行費293,131元及次序７之表二分配不足15,498,301元、表四次序４之執行費8,095元、表五次序４之執行費36,527元，以及表六次序３之執行費4,961元，合計被告獲分配金額為16,002,301元等情，此均經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。依上開規定，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，其起訴當屬合法，先予敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查，原告起訴時，原聲明係：金服公司100年度板金職字第151號（即鈞院99年度司執字第18510號）之分配表，被告就表一次序４分配之執行費133,997元應更正為０元；表二次序４分配之執行費27,289元應更正為０元；表三次序４分配之執行費293,131元應更正為０元；表三次序７之分配金額15,498,301元應更正為０元；表四次序４分配之執行費8,095元應更正為０元；表五次序４分配之執行費36,527元應更正為０元；表六次序３分配之執行費4,961元應更正為０元，上開合計分配之16,002,301元應分歸原告。嗣於101年10月25日具狀更正其聲明如後述。核原告已表明被告所主張之抵押債權不得列入分配表受分配，且其上開所為僅係更正事實上之陳述，依前開規定，應予准許。從而，被告辯稱原告之聲明一再變更，且未載明原分配表之不當或應如何變更云云，委無可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、伊係金服公司100年度板金職字第151號（即鈞院99年度司執字第18510號）強制執行事件之債權人，聲請查封拍賣債務人張峻郎、 張人堂 、 張力堂 、天恩公司之財產，嗣系爭不動產於拍定後，金服公司於101年4月23日製作分配表（嗣因表四所列次序2土地增值稅有誤，執行法院已於101年7月4日更正），並定於101年5月25日實行分配。而被告於本件執行程序行使抵押權，獲分配金額16,002,301元（含執行費），惟其抵押權擔保之債權並不存在，此有債務人張竣郎對被告提起確認抵押債權不存在等訴訟，經鈞院100年度建字第98號及臺灣高等法院100年度建上字第198號判決在案可稽。
㈡、本件被告之本金最高限額抵押權3,000萬元（下稱系爭抵押權），存續期間為84年12月23日至85年12月22日，債權人為被告，債務人為張峻郎，雖被告主張 李志陽 已於86年10月28日將代辦酬勞債權讓與被告，但此係於上開存續期間屆滿之後，則系爭抵押權於85年12月22日所擔保之債權即已確定，被告不可能受讓其他債權以為系爭抵押權所擔保，即無抵押債權存在，自不可受償而分配。況依系爭抵押權之抵押權設定契約書之記載，可見系爭抵押權所擔保之債權，係以張峻郎與被告間於系爭抵押權設定登記時已存在及存續期間屆滿前所直接發生之消費借款債權為限，並未包括被告所主張之代辦酬勞3,000萬元在內。且依96年3月28日增訂之民法第
881條之1第1項規定及修正前之實務見解，最高限額抵押權係擔保一定法律關係所生之債權，不可泛指擔保一切債權，否則即為概括最高限額抵押權，應為無效，故系爭抵押權所擔保之債權範圍自不可能同時為借款及委任報酬。而依辦理系爭抵押權設定之代書 陳昌 於臺灣高等法院之證詞，亦可知系爭抵押權之設定應係擔保借貸，並無擔保代辦酬勞。又抵押權係擔保何項債務，應以登記為準，而依被告所提之協議書及律師函所示，係由天恩公司委託李志陽代辦變更地目事宜，即被告主張代辦酬勞之債權人為李志陽，債務人為天恩公司，與系爭抵押權設定登記之債權人及債務人均不同，自不能認該代辦酬勞為系爭抵押權所擔保。另被告所提之存證信函，係依據李志陽與被告出具之保證書，而被告及李志陽既同意於1個月內無法取得建築執照，即願意 塗銷 系爭抵押權，此至多係被告願塗銷抵押權之另一停止條件，但不能以此認系爭抵押權係擔保變更地目之酬勞。退步言，縱認被告因訴外人李志陽變更地目對債務人張峻郎取得3,000萬元酬勞之債權，且此債權為系爭抵押權所擔保，然臺灣高等法院86年度上易字第5365號刑事判決已認定此係被告與訴外人李志陽共同詐欺取得，係因侵權行為取得之債權，依民法第
198條之規定，債務人張峻郎即可拒絕給付。
㈢、本件分配表共分8項，其中表一至表六被告分配之金額，因被告實無抵押債權，應予剔除，且因被告於系爭執行事件中，並未提出執行名義，則其不可以普通債權比例分配。但剔除被告受分配金額後，該剔除金額應如何分配，因涉及分配表中表三之土地所有權人為天恩公司，與表一、二、四、五、六不同，且表三尚有其他債權人可以獲分配，故應由執行法院重新分配為妥。又原告已於101年5月14日向執行法院具狀聲明異議，爰依強制執行法第41條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。
㈣、聲明：金股公司100年度板金職字第151號（即鈞院99年度司執字第18510號）之分配表，被告就表一次序４分配之執行費133,99元、表二次序４分配之執行費27,289元、表三次序４分配之執行費293,131元及次序７之分配金額15,498,301元、表四次序４分配之執行費8,095元、表五次序４分配之執行費36,527元、表六次序３分配之執行費4,961元，均應剔除，不得列入分配，並重新分配。
二、被告則以：
㈠、訴外人即執行債務人張峻郎所提之系爭抵押債權不存在訴訟，目前被告已向最高法院提起上訴，於該判決確定前，尚難否定被告之債權人身分及債權，自不得將被告受分配金額予以剔除。又原告、被告分別係第一位、第二順位抵押權人，原告之優先債權部分已受清償，而被告之後尚有其他順位之抵押權人，則原告之普通債權部分，自無法因剔除被告之分配金額而受償。又原告之聲明一再變更無法確定，更未記載其所認原分配表之不當或應如何變更之聲明。故本件依法應認原告之起訴不合法。
㈡、訴外人張峻郎委任被告辦理地目變更事務，其親自書寫保證書內容並要求被告簽署蓋章，如被告無法完成委任事務，則應塗銷系爭抵押權，且被告於辦理過程均有向訴外人 張俊郎 明確報告始末，故訴外人張峻郎於85年1月19日出具同意書延長委任辦理期限，復於同年2月18日簽立協議書，約定應於85年5月底前取得核准公文及調整委任事務之範圍。又訴外人張峻郎於85年3月28日寄發臺北第九支局郵局第3142號存證信函予被告，載明於文到日起5日內依約辦妥地目變更編定，若屆期無法取得即協助塗銷系爭抵押權之內容，及訴外人陳昌即辦理系爭抵押權設定登記之代書於臺灣高等法院於101年6月12日審理時，具結證稱當事人他們有提到有辦地目變更之證詞，均可證明被告之委任報酬債權係系爭抵押權所擔保之範圍。而被告已於85年4月2日完成地目變更事宜，且訴外人張峻郎亦於85年4月10日收到新北市政府（原臺北縣政府）核准地目變更之公文，則被告業已依約如期完成委任事務，給付報酬之條件既已成就，訴外人張峻郎自應依約給付委任報酬。是被告確實有系爭抵押權擔保之債權存在，原告之請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、訴外人張峻郎、天恩公司與被告間請求確認抵押權不存在等事件，經本院100年度建字第98號判決確認被告就系爭不動產中之52筆土地所設定登記之本金最高限額3,000萬元抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將該抵押權設定登記予以塗銷。嗣被告對該判決不服，提起上訴，亦經臺灣高等法院以100年度建上字第198號判決就確認抵押權不存在部分為被告敗訴，至塗銷抵押權部分因該抵押權登記業已塗銷，無訴權保護之必要，而為被告勝訴。被告對其不利部分不服，再提起第三審上訴，現由最高法院審理中，尚未判決確定。
㈡、金服公司於101年7月4日製作之分配表，其中記載被告之分配部分為表一次序４之執行費133,997元、表二次序４之執行費27,289元、表三次序４之執行費293,131元及次序７之表二分配不足15,498,301元、表四次序４之執行費8,095元、表五次序４之執行費36,527元，以及表六次序３之執行費4,961元，合計被告獲分配金額為16,002,301元。
㈢、系爭抵押權係於85年1月4日設定登記，權利人為被告謝素蘭，義務人兼債務人為張峻郎，擔保債權總金額為本金最高限額3,000萬元，存續期間自84年12月23日起至85年12月22日。
四、本件之爭點及法院之判斷：原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求剔除系爭分配表所載被告受分配部分，並將該被剔除之分配金額分配予原告及其他債權人等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件應審酌之爭執點厥為：㈠原告有無提起本件訴訟之權利保護利益？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
㈠、關於原告有無提起本件訴訟之權利保護利益部分：
１、被告雖辯稱原告違反強制執行法第41條第1項但書所定之情形，其起訴不合法云云。按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。所謂「就有爭執之債權先行提起其他訴訟」，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，在收受分配表之前，已對該債權提起確認債權存否之訴而言。此種訴訟，原無排除強制執行之效力，惟同一異議人依同一事由先行起訴，又再行提起分配表異議之訴，足以影響執行程序之迅速進行，並增加訟累，故特設例外規定，認聲明異議人於分配期日起10日內，就此項訴訟，向執行法院為起訴之證明者，亦生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力，毋庸再行提起分配表異議之訴（最高法院96年度台抗字第911號、97年度台抗字第327號裁判要旨參照）。經查，本院另案100年度建字第98號確認抵押債權不存在等事件，係執行債務人天恩公司、張峻郎就被告有爭執之抵押債權先行提起訴訟，雖該訴訟之結果可列入或變更分配之依據，然並非係原告就同一事由已先行起訴，即原告並無重複起訴之情事存在。揆諸前揭規定及說明，本件並無強制執行法第41條第1項但書之適用。是原告提起本件訴訟，於法並無不合，被告上開所辯，自無可採。
２、被告雖又辯稱縱使剔除被告原受分配金額後，原告之受分配額並無增加云云。按我國實務上目前就人民之訴權，採具體訴權說（即權利請求權說），認當事人對法院請求為有利己判決之要件為權利保護要件，其內涵包括：當事人適格、權利保護之必要、為訴訟標的法律關係等三要件，前二者為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。其中所謂「權利保護之必要」，為客觀訴之利益，即原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係應有請求法院判決之現實上必要，即在法律上有受判決之現實利益，此乃因國家允許人民利用訴訟制度之要件，若與自己無利益或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即不能認為該訴有保護之必要。又按分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上為形成訴訟，訴訟標的為對分配表之異議權，故判決結果對原告與被告間債權之存否，並無既判力。因之分配表異議之訴，在於可藉由分配表之變更，使原告取得變更後與變更前在分配表上所列受償金額之差額利益，如依原告之聲明，其在變更後並無從取得較變更前為增加分配金額之結果時，即應認無訴之利益。是苟原告對分配表所載被告債權額不同意，然自己分配額或應發還之餘額並不增加者，仍應認並無對分配表異議之利益，所提分配表異議之訴應以欠缺權利保護要件予以駁回，又此項訴之利益之審酌，無論債權人或債務人為原告時，自均有其適用。易言之，對分配表異議，須主張增加自己之分配額始得為之。如僅主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加者，自無對分配表異議之利益。經查，本件依系爭執行事件於101年7月4日所製作之分配表所示，倘原告主張被告抵押債權不存在屬實，被告原分配之金額予以剔除後，原告之受分配額是否增加，而有保護之利益，茲審酌如下：
①、表一之新北市○○區○○○段阿南坑小段2地號等44筆土地
，第一、二、三順位抵押權人依序為原告、被告、財虹建設股份有限公司，又原告之本金最高限額抵押權所擔保之債權總金額為114,000,000元，此有土地登記謄本附於系爭執行事件卷宗可稽，則倘依原告聲明予以剔除被告分配次序４之執行費133,997元後，該剔除金額應於上開原告抵押權所擔保債權範圍內優先分配予原告。亦即，將致次序５之第一順位抵押權人即原告，原分配金額322,743,058元，增加分配133,997元，即原告受分配金額更改為32,877,055元，（計算式：322,743,058＋133,997＝32,877,055），不足額由204,492,041元更改為204,358,044元（計算式：204,492,
041－133,997＝204,358,044）。
②、表二之新北市○○區○○○段阿南坑小段26-11地號土地，
第一、二順位抵押權人依序為原告、被告，此有土地登記謄本附於系爭執行事件卷宗可憑，則倘依原告聲明予以剔除被告分配次序４之執行費27,289元後，該剔除金額應分配予原告，即次序５之表一分配不足，原告原分配金額8,011,641元應更改為8,038,930元（計算式：8,011,641＋27,289＝8,038,930），不足額則更改為196,319,114元（計算式：
204,358,044－8,011,641－27,289＝196,319,114）。
③、依表一、二即可知，被告原分配之金額予以剔除後，原告之
受分配額確有增加。至於表三至表六部分應各如何分配為妥，因涉及原告債權額超過114,000,000元本金最高限額抵押權優先擔保債權部分，是否列為普通債權受分配，系爭分配表之細部記載，容有錯誤之處，或有各該分配之金額因重新計算致分配比例或分配之款項數額，尚須更改之處。又被告之金額經剔除為０元後，攸關其他債權人受分配之權益，自應由執行法院重新計算，依法處理而為分配，均非本院應予審認範圍，自無一一詳予論述之必要。
④、承前所述，系爭抵押債權是否存在、執行費用是否必要，兩
造既有爭議而不確定，此不確定得以判決加以除去，且足以影響原告債權分配受償之比例及金額，是原告自有提起本件訴訟之權利保護利益。從而，被告辯稱縱使剔除被告之分配金額後，原告無法增加分配金額云云，亦非可採。
㈡、關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，而請求判決被告於系爭分配表中之應受分配額應予剔除，並將該被剔除之金額分配予自己及其他債權人，則依上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節負舉證之責。
２、經查，關於系爭分配表所列被告抵押權所擔保之債權是否存在，訴外人即執行債務人張峻郎、天恩公司已就此爭執事項，先行向本院對被告請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記之訴，經本院100年度建字第98號判決確認被告就系爭不動產中之52筆土地，於85年1月4日新北市樹林地政事務所設定登記本金最高限額3,000萬元抵押權所擔保之債權不存在，及被告應將該抵押權設定登記予以塗銷。嗣被告對該判決不服，提起上訴，經臺灣高等法院以100年度建上字第198號判決就確認抵押權不存在部分為被告敗訴，至塗銷抵押權部分因該抵押權登記業已塗銷，無訴權保護之必要，而為被告勝訴。被告就其不利部分不服，再提起第三審上訴，現由最高法院審理中，尚未判決確定等情，均為兩造所不爭執，此有上開判決書影本2件在卷可參。而依上開臺灣高等法院判決意旨所示，已認定系爭抵押權登記內容：權利人為謝素蘭、擔保債權總金額為本金最高限額3,000萬元、存續期間自84年12月23日至85年12月22日、清償日期依照各個契約約定，利息（率）依照契約約定，違約金依照各個契約約定，債務人及債務額比例為張峻郎，權利標的為所有權，設定權利範圍為全部等情，有土地登記第二類謄本可參，固未有限定於擔保一定法律關係所生之債權之記載，惟系爭抵押權之抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「1.交付利息日期及方法：按月付息壹次。2.詳如其他約定事項。3.依實際所貸放之金額另立借據」等語，及證人陳昌即當時辦理系爭抵押權設定登記之代書亦證稱：「……我們就會講，他們自己的錢自己去借給他，然後自己寫借據，還有其他他們有什麼約的，你們私底下去約定……這些借錢的事他們自己私底下去約定，還有其他事項他們自己去約定。」等語，可見系爭抵押權係擔保被告對訴外人張峻郎於84年12月23日至85年12月22日所生之借款債權；並就被告於系爭執行事件中主張系爭抵押權所擔保之債權即⑴3,000萬元借款本息、⑵3,000萬元代辦地目變更酬勞本息，及⑶工程履約保證金300萬元本息，認定被告關於上開3,000萬元借款債權及委任報酬債權之取得係於86年10月28日方自訴外人李志陽受讓其對訴外人張峻郎之債權，即上開借款債權及委任報酬債權實際發生於訴外人李志陽與張峻郎之間，被告並非原始債權人，且被告取得上開借款債權及委任報酬債權之時間係在系爭抵押權存續期間屆滿之後，自非系爭抵押權擔保範圍，而上開委任報酬債權及工程履約保證金債權亦不屬系爭抵押權所擔保之借款債權，自非為抵押權效力所及，是系爭抵押權存續期間，所擔保之借款債權未實際發生，則於系爭抵押權存續期間屆滿後，自無抵押債權存在。
３、被告雖辯稱訴外人張峻郎委任其辦理地目變更事務，故委任報酬債權3,000萬元確實為系爭抵押權所擔保之債權云云，並提出台北第九支局郵局第3142號存證信函、84年12月20日保證書、臺灣高等法院101年6月12日準備程序筆錄、85年2月18日協議書、台北縣政府審議非都市土地變更編定案件提案表、台北縣政府85年4月10日函文為證。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，故抵押權所擔保債權如何，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院72年台上字第2432號判例、84年度台上字第1570號判決參照）。經查，依系爭抵押權設定登記之內容所示，系爭抵押權所擔保者係被告與訴外人張峻郎間於存續期間所發生之實際借款債權，已如前述。揆之上開規定及說明，被告所得行使系爭抵押權之債權範圍僅限於借款債權，而不及於其他債權，則縱令被告辯稱其對訴外人張峻郎之委任報酬債權確實存在，然既未經登記，即不生抵押權效力。且查：
①、觀諸上開保證書記載：「本人向張峻郎先生收取新台幣參仟
萬元正，負責辦理台北縣○○鎮○○○段『天恩納骨塔』之地目變更編定及建築執照申請手續，並保證壹個月內完成取得建築執照，如屆時無法取得，並應協助塗銷所為之設定手續，並解除借貸關係，謹此保證無誤。立書人李志陽、謝素蘭」等語，其中固有約定如屆時無法取得，並應協助塗銷所為之設定手續之文字記載，然此僅係由被告及訴外人李志陽單方書立，未經訴外人張峻郎簽章，僅可得知被告及訴外人李志陽共同保證履行辦理地目變更事宜之承諾，但尚不足以認定訴外人張峻郎有委任被告辦理地目變更事宜之意思表示。
②、且觀諸上開協議書記載：「本人委託李志陽先生辦理『天恩
納骨塔』變更地目申請核准，……李志陽先生負責變更地目核准……代辦酬勞與權利同84年12月21日承諾書。」等語，足認訴外人李志陽係受託人，亦與被告無涉。
③、繼觀諸上開準備程序筆錄記載證人 陳昌證 稱：「…但我印象
很深刻，他們有提到有辦地目變更，因為辦地目變更很難，所以這點我有印象。我印象中她有提到地目變更，其他沒印象了。」等語。則證人陳昌雖陳稱其有聽到被告與訴外人張峻郎間有關於變更地目之對話云云，惟其表示僅其印象中只有那句話，自不足為系爭抵押權係擔保委任報酬之證明。
④、再觀諸上開訴外人張峻郎委託律師寄送予被告之存證信函記
載：「收件人：謝素蘭、李志陽，主旨：請於文到日起五日內依約辦妥地目變更編定、說明二：一、茲據張峻郎先生委託辦理。二、 查台端 與張峻郎先生於000年0月廿日簽立保證書保證於壹個月內辦理台北縣○○鎮○○○段『天恩納骨塔』之地目變更編定及取得建造執照，若屆期無法取得即協助塗銷如附表所示之土地及建物上之抵押權，…」等語。承前所述，自上開協議書以觀，已載明委任關係之受任人係訴外人李志陽，即委任報酬之債權人為訴外人李志陽，而上開被告所出具之保證書，僅可得知被告與訴外人李志陽共同保證履行辦理地目變更事宜之承諾，但無從推知被告亦係委任關係之受任人。故上開存證信函之內容，顯然僅得證明訴外人張峻郎曾催告被告履行保證之承諾，亦難逕認系爭抵押權係為擔保被告辦理地目變更等事務之委任報酬債權而設定。退步言，縱認被告與訴外人張峻郎內部就系爭抵押權所擔保之債權範圍有不同於設定登記內容之約定即包括委任報酬，然系爭抵押權設定登記之內容既為擔保借款，依上開抵押權公示原則，委任報酬債權未經登記，自非系爭抵押權所擔保債權效力所及之範圍。
４、綜上，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則系爭分配表所載被告受分配金額全部即表一次序４之執行費133,997元、表二次序４之執行費27,289元、表三次序４之執行費293,131元及次序７之表二分配不足15,498,
301元、表四次序４之執行費8,095元、表五次序４之執行費36,527元，以及表六次序３之執行費4,961元，均不得列入分配表受分配，其債權及分配金額自均應予剔除。從而，原告之主張，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求金股公司
100年度板金職字第151號（即本院99年度司執字第18510號）之分配表中，有關被告得受分配之金額即表一次序４之執行費133,99元、表二次序４之執行費27,289元、表三次序４之執行費293,131元及次序７之分配金額15,498,301元、表四次序４之執行費8,095元、表五次序４之執行費36,527元，以及表六次序３之執行費4,961元，均應剔除，不得列入分配，並重新分配，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年11月27日
民事第三庭法官邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國101年11月27日
書記官彭麗紅