裁判字號：臺灣 桃園 地方法院99年訴字第229號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第229號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24378號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表編號二所示之毒品沒收之；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表編號一及編號二所示之毒品均沒收；扣案如附表編號四所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參佰元沒收之。應執行有期徒刑柒年，扣案如附表編號一及編號二所示之毒品均沒收；扣案如附表編號四所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參佰元沒收之；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹北簡字第381號刑事判決，判處有期徒刑5月減為有期徒刑2月又15日確定，而於民國97年6月30日有期徒刑執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別：㈠於98年2月間某日下午2時至3時許，在桃園縣平鎮市山子頂某不詳之賓果檳榔攤附近，以3 包愷 他命（重量不詳）新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣交付愷他命3包予甲○○，並收受甲○○所交付之價金1,000元。㈡復於同年
8月21日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○號中壢大潤發前，以1包愷他命（毛重0.70公克）300元的代價，販賣愷他命給甲○○及丁○○。嗣經警在上址查獲，並扣得第三級毒品愷他命7包（共毛重5.97公克，其中1包毛重
0.7公克之愷他命，為乙○○甫出售予甲○○及丁○○，經警在甲○○所駕車輛內查獲，其餘6包愷他命共計5.27公克，為乙○○經警查獲過程中，丟棄在地而為警查獲）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金8,700元（其中300元為乙○○甫向甲○○及丁○○取得販賣愷他命1包之價金），始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件證人甲○○及丁○○於偵查中所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經本院於審理中傳喚甲○○及丁○○到庭實施交互詰問，被告詰問權業已獲得保障，則證人甲○○及丁○○於偵查中所為之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。公訴人所提出經本院據以認定事實之各項公務員職務上所製作之文書證據，亦無顯有不可信情況之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，亦應認有證據能力。又本件公訴人所提出經本院據以認定事實之所有證據方法（包含被告之供述、證人甲○○及丁○○之證述與文書證據、物證等證據方法），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，併予敘明。
二、訊據被告固坦承於上開事實欄一、㈡所載之時地，用300元出售愷他命1包給甲○○及丁○○，有收到300元且有將愷他命1包交付予甲○○之事實，惟辯稱：渠該次交付甲○○之愷他命原係供自己吸食，並非要出售予甲○○及丁○○，惟甲○○及丁○○向渠拿愷他命時，為了不讓渠虧本，才拿
1包300元之價金給渠，渠不知道算不算販賣；又訊據被告固不否認於上開事實欄一、㈠所載之時地，交付愷他命3包予甲○○，並向甲○○收取1,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：98年2月份該次是甲○○託渠幫他購買愷他命云云。辯護意旨則以上開事實欄
一、㈡部分，被告初無營利意思，並自稱僅有利得20元，此與販毒者多獲得暴利之情節顯不相同；而上開事實欄一、㈠部分，證人甲○○證稱不知該次被告所交付毒品之進貨價格，尚難認被告該次確實有獲利，依被告供述該次渠全無利得，是以核其上開事實欄一、㈠㈡所為，均應僅構成毒品危害防制條例第8條第3項之罪，惟如認被告犯成構成販賣第三級毒品，亦請念及被告清處交待犯行經過，僅對是否構成販賣有所爭執，此係對法律定義不清楚所致，並非故意規避刑責，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語，為其辯護。惟查：
㈠被告上開事實欄一、㈡所載之時地，販賣第三級毒品愷他命
1包予甲○○及丁○○之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18186號卷《下稱偵卷》第9至12頁、第48至49頁、第
65至66頁、第96頁、本院98年度聲羈字第587號卷《下稱聲羈卷》第7頁背面、第8頁、本院98年度審訴字第3120號卷《下稱審訴卷》第31頁背面、第32頁），並自白此次販賣愷他命予甲○○及丁○○1包賺約20元（見偵卷第12頁、本院聲羈卷第8頁、審訴卷第32頁），核與證人甲○○及丁○○於警詢、偵查及本院審理中結證證述之內容相符（見偵卷第14至16頁、第17至20頁、第43至45頁、第95頁、本院卷第
35至37頁、第38至40頁），復有被告販賣予甲○○及丁○○之1小包及被告被查獲時丟棄於現場之6小包第三級毒品愷他命扣案可稽（見偵卷第33頁扣押物品目錄表、第82頁台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及本院審訴卷第36至37頁行政院衛生署食品藥物管理局函復本院之99年1月25日第0000000000號檢驗報告書），並有甲○○所使用之門號0000000000號手機與被告所使用而扣案之門號0000000000號手機之通聯紀錄在卷（見偵卷第72至73頁），堪信被告此部分之自白與事實相符，被告於上開事實欄一、㈡所載之時地販賣第三級毒品之罪行，堪予認定。而被告此次販賣愷他
1包予甲○○及丁○○，係由甲○○以電話詢問被告可否以
1包300元價格出售，因被告前係以3包1,000元價格販賣，交易當時甲○○在駕駛座、丁○○在副駕駛座、被告上車後坐在後座，甲○○將錢拿給被告，被告就拿1包愷他命（毛重0.70公克）予甲○○，被告交易後在車上予甲○○聊一其他事情，聊天內容與本次交易愷他命無關，隔了5分鐘警察就來了，而被告就本件交易價格殺價為1包愷他命300元之價格，並無與甲○○有所爭執乙節，業據證人甲○○結證在卷，核與證人丁○○具結證述：甲○○打電話給被告時，伊在甲○○旁邊，當時是伊等車子停在桃園縣中壢市中原大潤發前的馬路旁，伊與甲○○當時只有買1包共300元，1人出出150元。甲○○先打電話給被告，電話中提到要「褲子」（即愷他命之暗語），並且約定見面的地點，十分鐘後被告來了，就打開後車門，坐在副駕駛座的後座，當時我坐在副駕駛座，甲○○開車，被告還沒有來之前，伊就已經將合資購買愷他命的150元交給甲○○，等到被告坐在副駕駛座後座後，甲○○隨即將300元交給被告，被告就將1包愷他命拿給甲○○，中間沒有說過什麼話之內容，大致相符（見本院卷第38頁背面、第39頁背面、第35至36頁），顯見被告此次係事先於電話中與甲○○洽定毒品交易之數量及價格，迨被告攜帶毒品至甲○○與丁○○所在之汽車車內後，旋一手交錢，一手交貨，並無被告所辯稱甲○○及丁○○是為了不讓渠虧本才拿300元予被告之情節，是以被告及辯護意旨固以前詞置辯，惟均為卸責之詞，要無可採。至證人丁○○就究竟是由伊或甲○○交付300元予被告乙節，與證人甲○○之證詞固有出入，惟因事隔已久，其記憶或有失真之情，惟於本案被告上開犯行之認定並無影響，併予敘明。
㈡被告於上開事實欄一、㈠所載之時地，將第三級毒品愷他命
3包交付予甲○○，並向甲○○收取1,000元之事實，亦據被告於警詢、偵查時均坦承不諱（見偵卷第11頁、第49頁、第66頁、第96頁），核與證人甲○○於警詢、偵查及本院審理中結證證述之內容相符（見偵卷第16頁、第44頁、第95頁、本院卷第37頁背面第38頁），堪信被告此部分之自白與事實相符。被告固於本院準備程序及審理中翻異前詞，辯稱，本件係甲○○請渠幫忙購買愷他命，渠並無營利意圖，係以與購入價格相同之價格轉讓3包愷他命予甲○○云云，惟查，甲○○係以即時通與被告於網路上洽商買賣第三級毒品愷他命之數量，甲○○先詢問被告1個多少錢，被告答稱3個1,000元後，甲○○再以電話與被告約定，而於98年2月間某日下午大約兩、三點，在桃園縣平鎮市山仔頂某不詳之賓果檳榔攤附近甲○○所駕駛的車上交易，甲○○拿1,000元給被告，被告拿3包愷他命交付予甲○○，甲○○只是問被告有無愷他命，被告說三包一千元，至於被告賣給甲○○的三包愷他命究竟是向別人買的或是他自己的，甲○○不確定，但甲○○係將錢交給被告，至於愷他命的來源為何，甲○○覺得不重要乙節，業據證人甲○○到庭結證屬實，被告及辯護意旨固以前詞置辯，亦無可採，被告係於上開事實欄一、㈠所載之時地，將第三級毒品愷他命3包，以1,000元價格販賣予甲○○之事實，亦堪認定。
㈢再查，愷他命係屬違禁物品，而查緝甚嚴，對於販賣愷他命
者尤須科以重度刑責，販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，每包份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。又販賣第三級毒品愷他命為最低本刑5年以上有期徒刑之罪，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒5年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理。查甲○○此2次向被告購買愷他命，並不知道被告之成本價，甲○○與被告雖係國中、國小不同班級之校友，但除此兩次購買愷他命而有所聯絡外，平常沒有什麼聯絡，見面只會打招呼而已，並無特別交情，98年8月21日該次購買愷他命向被告殺價為1包300元，係因算整數比較好算之故，98年2月間某日該次向被告購買愷他命，甲○○只有說要3包，被告並未向甲○○說1包的重量是多少等情，業據甲○○結證在卷（見偵卷第95頁、本院卷第39頁背面、第38頁），且本件被告上開事實欄一、㈡售予甲○○及丁○○之1小包愷他命之毛重為0.70公克，其重量明顯與被告因被查獲而丟棄於地之6包重量為輕（該6包毛重分別為0.86公克、0.87公克、0.90公克、0.88公克、0.88公克、0.88公克，見偵卷第33頁），顯見被告除其所自白之每包賺20元外，更有其他利得；又且甲○○既與被告無何交情，茍無利可圖，被告即無為甲○○甘冒刑責之理，足見被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。辯護意旨指被告上開事實欄一、㈠、㈡之行為，主觀上未有營利之意圖，或有獲利亦與販毒者多獲得暴利之情節顯不相同，乃係維護被告之詞，並無足採。
㈣另卷附之尿液檢驗報告，固得證明被告有施用愷他命之事實，惟並無得解免被告上開2次販賣愷他命之罪責。
㈤綜上，被告及辯護意旨前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日
修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第
2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查本件被告於98年2月間某日及98年8月21日所為上開事實欄一、㈠、㈡之2次販賣愷他命之行為，其行為時之毒品危害防制條例第
4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，是毒品危害防制條例第4條第3項修正後，得併科之罰金刑已有提高，經綜其全部罪刑而為比較之結果，固以修正前法律，較有利於被告，被告於上開事實欄一、㈠之行為即應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。惟按毒品危害防制條例修正後新法第17條規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告於上開事實欄
一、㈡之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告就上開事實欄一、㈡之行為已於偵查及本院審理時自白，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，被告上開事實欄一、㈡之行為自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按愷他命（俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，是核被告於上開事實欄一、㈠之時地販賣第三級毒品愷他命，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；。核被告於上開事實欄一、㈡之時地販賣第三級毒品愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開2次販賣愷他命之行為，係分別起意，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢次按，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。修正後毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。又所謂自白犯罪，只須自白犯罪之社會事實即可，仍可抗辯該行為事實不成立犯罪，亦可不表示願意接受刑罰（臺灣高等法院暨所屬法院91年11月6日91年法律座談會刑事類提案第34號研討結果參照）。查被告就上開事實欄一、㈡所載之販賣第三級毒品愷他命1包予甲○○及丁○○之犯行，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，而應依上開規定減輕其刑；惟被告就上開事實欄一、㈠所載之販賣第三級毒品愷他命3包予甲○○之犯行，雖於警詢、偵查時均自白，惟渠於本院審理中，就渠98年2月間所犯之情節，僅承認於上開時地交付毒品愷他命3包予甲○○，而矢口否認有何犯賣愷他命之犯行，更辯稱渠係幫甲○○購買，渠主觀上並無販賣愷他命之營利意圖，然參照前揭實務見解，渠僅於偵查自白，而渠於本院審理中自白之社會事實僅止於交付行為部分，並未包括販賣行為部分，應認被告上開就渠於上開事實欄一、㈠所犯之陳述，並不構成毒品危害防制條例第17條第2項之自白，而無減輕其刑之適用，併予敘明。又被告有事實欄一所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於前受有期徒刑執行完畢，於
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，且就上揭事實欄一、㈡所載之犯行，先加後減。
㈣爰審酌被告乙○○犯後就上開事實欄㈠部分坦承大部分犯罪
情節，就上開事實欄㈡坦承全部犯行之犯後態度及其年紀尚輕，竟不以正當職業謀生，明知愷他命係列管毒品，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，乃竟漠視法令禁制，而販賣第三級毒品愷他命牟利，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，又本件渠所販賣之愷他命數量，併考量其等犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈤沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再者，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第884號判決參照）。本件扣案如附表所示編號一之甲○○及丁○○所合資購買而為甲○○持有之第三級毒品愷他命1包（毛重0.70公克），以及如附表所示編號二之被告乙○○所有之第三級毒品愷他命6包（毛重5.27公克），均係違禁物，且包裝袋與毒品愷他命無從析離，應併依刑法第38條第1項第
1款之規定諭知沒收。又扣案如附表編號四所示金額中因販賣第三級毒品犯罪所得之財物300元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
⒉又本件被告乙○○於98年2月間某日販賣第三級毒品愷他
命向甲○○所收取之對價1,000元，為其販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，且屬被告所有，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因上開金額並未扣案，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊又按，供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條
例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號裁判要旨參照）。查扣案如附表所示編號三之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固係供被告本件販賣第三級毒品之聯絡使用，惟該手機係被告之未婚妻 桂愛玲 所有，該門號係和宇寬頻網路股份有限公司所申用，並非被告所有之物，依前揭見解，即無依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之餘地，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官潘怡華到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官蘇琬能法官黃立昌附表：本件扣案物品一覽表┌─┬────────────────────┬──────────┬────┐│編│扣押物品名稱│數量│持有人││號││││├─┼────────────────────┼──────────┼────┤│一│愷他命壹包│毛重零點柒零公克。│甲○○、│││││丁○○│├─┼────────────────────┼──────────┼────┤│二│愷他命陸包│共毛重伍點貳柒公克。│乙○○│├─┼────────────────────┼──────────┼────┤│三│行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）│1支。│乙○○│├─┼────────────────────┼──────────┼────┤│四│現金8,700元││乙○○│└─┴────────────────────┴──────────┴────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張懿昀中華民國99年5月19日附論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。