裁判字號：最高法院110年台上字第1421號刑事判決
裁判日期：民國110年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第1421號上訴人 張家豪 選任辯護人 蕭博仁 律師
簡詩展 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年7月30日第二審判決（109年度上訴字第451號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於原判決販賣第二級毒品部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張家豪有如原判決事實欄二所載販賣第二級毒品伽瑪羥基丁酸（俗稱神仙水，即GHB，或簡稱「G水」）之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。
三、原判決依憑上訴人之供述（於警詢時坦承 蘇俊 名要向其購買「G水」，或是說神仙水，但當天沒有那麼多，所以先給他
250ml等語）、 蘇俊名 於第一審之證詞（未否認係買賣），及卷附憑高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書、上訴人與蘇俊名間之通訊軟體Line之對話內容等證據資料，認定上訴人有販賣神仙水予蘇俊名之犯行，已詳敘其憑據，對於上訴人否認犯罪，辯稱交給蘇俊名的是丁內酯（即GBL），係其在高雄市○○區○○街○○○號萬泰化工原料儀器有限公司（下稱萬泰化工公司）購得云云，如何不足採信，亦於理由指駁論敘甚詳（見原判決第6頁第24行至第11頁第8行），核其論斷，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其在原審之說詞，辯稱未販賣神仙水予蘇俊名，交給他的是丁內酯，丁內酯與神仙水雖皆為液體，但主要差異在於丁內酯有異味，神仙水則無色、無臭，且依上訴人與蘇俊名於通訊軟體Line之對話內容可知，系爭液體是「鹹的」，而非無色、無味，另蘇俊名於第一審亦證稱向上訴人購買的液體有時有味道，有時沒味道，因為不好入口，不是正常的水等語，而主張蘇俊名向其購買的液體為丁內酯云云，無非單純為事實之爭辯，要非合法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且具有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（在證人蘇俊名承租之海豚房扣得3瓶神仙水，經送鑑定結果：①其中1瓶褐色玻璃瓶液體，檢驗前毛重336.700公克、檢驗後毛重333.100公克，該瓶液體僅檢出第五級毒品與管制藥品GBL成分；②另1瓶褐色玻璃瓶液體檢驗前毛重29.027公克、檢驗後毛重28.933公克，檢出第二級毒品GHB成分；③最後1瓶塑膠瓶液體檢驗前毛重
8.057公克、檢驗後毛重7.073公克，檢出第五級毒品與管制藥品丁內酯及第二級毒品神仙水成分）、蘇俊名於第一審及證人 黃啟東 於警詢之證詞，認定蘇俊名遭扣案之3瓶神仙水中有上訴人所交付而掛在蘇俊名住處門口者，復以在蘇俊名處扣得之3瓶神仙水中，1瓶係大瓶，標示容量為500ml；2瓶係小瓶，並未標示容量，依上訴人與蘇俊名於通訊軟體Line之通話內容，上訴人是交付250ml之液體，然上揭大瓶容器所盛裝之液體鑑定後仍有333.100公克，大於250ml，自非上訴人所交付，至於所餘2瓶均檢驗出第二級毒品神仙水成分，應係上訴人所交付。雖該2瓶之驗前毛重分別為29.027公克及8.057公克，不及250ml之三分之一，然上訴人係於民國107年6月13日交付蘇俊名，蘇俊名則於同年月15日被查獲，已時隔2日，且蘇俊名於第一審證稱所購得之液體已使用過，並曾寄送他人，則扣案其餘2瓶所剩下之液體雖不及250ml之三分之一，仍不足為有利上訴人之認定等旨甚詳（見原判決第8頁第20行至第10頁第10行），核其論斷與經驗及論理法則無違，且上訴人於警詢時自承交給蘇俊名的液體是250m
l等語（見警卷第17頁），原審縱未再傳喚蘇俊名到庭，以證明其交付蘇俊名之液體是500ml或250ml，及扣案3瓶液體有無混摻他人所給的液體，亦不能遽指為違法。何況於原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱：「無。」等語，有原審109年7月9日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第255頁）。乃上訴人於提起第三審上訴後，方指摘原審未傳喚蘇俊名以釐情其交付蘇俊名之液體是500ml或250ml，及扣案3瓶液體有無混摻他人所給的液體，即為不利於上訴人之認定云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
五、上訴意旨雖以丁內酯與神仙水皆為液體，依臺灣臺北地方法院l08年度訴字第97號判決所載，丁內酯與神仙水之化學性質相近，丁內酯在經過alcoholdehy-drogenase及Lactonase酵素的催化作用，最後會代謝成神仙水，即丁內酯為神仙水之先驅化合物，在酸性溶液環境及高溫下，丁內酯可能轉換為神仙水，亦即當神仙水之PH＞4.72是較穩定，而PH＜4.72是較利於丁內酯，若在PH＝12時，丁內酯會完全轉換為神仙水；另在40℃時神仙水與丁內酯是較不會互相轉換，但在60℃以上就開始變化，可知在酸性溶液環境及高溫的情況下，丁內酯即有可能轉換為神仙水。上訴人交予蘇俊名的液體，係向萬泰化工公司購買的丁內酯，自購入後至上網販售已l0餘日，在此期間實不排除所保存之丁內酯液體因酸鹼性及溫度變化，導致其成分轉換為神仙水。則蘇俊名為警扣案之2瓶小瓶液體雖均檢出神仙水成分，但無法排除係由丁內酯轉換所造成，自難僅以鑑定之結果，逕認上訴人販賣的是神仙水云云。惟上開2瓶小瓶液體係在蘇俊名之租屋處查獲，依蘇俊名之警詢供述，並未提及該2瓶液體係放在高溫之環境，或有加入酸性溶液之情況（見警卷第37至64頁），且黃啟東於警詢證稱：曾見蘇俊名從「冰箱」中拿出「G水」1瓶等語（見警卷第88頁），另依上訴人之警詢筆錄，亦未曾供稱將「G水」放在高溫環境，或加入酸性溶液之情況（見警卷第7至24頁），參諸警方在上訴人之房間桌上查獲1瓶「G水」（見警卷第13頁），亦非在高溫之環境，因此上訴意旨謂其購買的是丁內酯，不除排因高溫及加入酸性溶液之情況，導致其成分轉換為神仙水云云，尚與上訴人及蘇俊名之警詢供述不符，無非係上訴人臆測之詞。上訴意旨以上開臆測之詞指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件關於販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於原判決幫助施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於幫助施用第二級毒品部分，應視為已上訴。而原判決維持第一審此部分有罪判決，認上訴人係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年2月4日
刑事第八庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年2月9日