裁判字號：臺灣新北地方法院109年親字第17號民事判決
裁判日期：民國109年08月27日
裁判案由：確認收養關係存在
臺灣新北地方法院民事判決109年度親字第17號原告 俞義 訴訟代理人 劉志賢 律師被告臺灣新北地方檢察署檢察官訴訟代理人林君美檢察事務官上列當事人間請求確認收養關係存在事件，本院於中華民國109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認原告俞義（男，民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）與 俞茂林 （男，民國前00年0月00日生）間之收養關係存在。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、按確認收養關係存在事件為家事事件法第3條第1項甲類事件第4款所定家事訴訟事件，依家事事件法第39條第1項之規定，由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告。本件原告起訴確認其與俞茂林間收養關係存在，依上開規定，應以收養人俞茂林為被告，然俞茂林已死亡，而家事事件法並未明文規定此時應以何人為被告，例如否認子女之訴、母再婚後所生子女確定生父之訴，以檢察官為被告之特別規定（家事法第63條第3項、第65條第3項）；又養親子關係存否，身分上有統一確定必要，本質上具公益性，而相關法規範在應為被告之人均已死亡之情形下，缺乏以何人為此類型適格被告之規定，可認係立法計劃之不圓滿，形成法律漏洞，審判者自應為法之續造填補，以維護訟爭身分關係當事人之身分地位或法律上權益。檢察官立於職務上關係，或需擔任公益代表人功能，否認子女之訴、母再婚後所生子女確定生父之訴，應為被告之人均死亡時，以檢察官為被告，家事法第63條第3項、第65條第3項已有明文；而確認養親子關係存否之訴，同有統一確定之公益需求，此類情形，自得予類推適用（最高法院109年度台上字第120號判決意旨參照）。是原告以新北地方檢察署檢察官為被告提起本件確認訴訟，並無不妥，合先敘明。
二、原告主張略以：
（一）原告於民國00年00月00日出生，生父為 俞洲 、生母為駱妹，養父俞茂林與俞洲為兄弟，俞茂林於民國34年（即日據時期昭和20年）1月10日經由俞洲夫妻同意，收養原告為養子，俞茂林與俞洲並立有「過房書」為憑，惟卻在臺灣光復前漏未辦理「養子緣組」之戶籍登載；34年10月25日臺灣光復後，國民政府於35年4月間實施戶口清查，並於35年10月1日辦理初次設籍登記，但當時俞茂林與俞洲均已死亡，故始終未能辦理收養關係之戶籍登記。嗣後，原告曾試圖提出過房書向戶政機關申請補登記俞茂林為原告之養父，惟遭戶政機關以事涉身份關係之認定為由，不許原告申請登記。
（二）依日據時期台灣習慣，原告與養父俞茂林之收養關係雖未申報戶口，然就收養之成立應無影響，且生父俞洲與養父俞茂林間對於收養之合意，亦有過房書可證，堪認原告與養父間確有收養關係存在。為此，爰依法提起本件確認收養關係存在之訴，使原告得憑判決向戶政機關申請登載養父之姓名等語。並聲明：如主文所示。
三、被告則以：對原告起訴事實無意見，請依法判決。
四、本院之判斷：
（一）原告具有確認利益：
1.按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照，本則原為判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。另按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係則不得為確認之訴之標的；惟所謂過去之法律關係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因現在之情勢已經變更，該過去之法律關係已不復存在之情形而言；倘若過去成立或不成立之法律關係延續至現在仍尚存續者，仍不失為現在之法律關係（最高法院88年度台上字第286號判決意旨參照）。
2.經查，本件原告主張其與俞茂林間具有收養關係，然戶籍上未為登記，致原告與俞茂林之身分不確定，是原告訴請確認其與已死亡之俞茂林間之收養關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）原告確實於34年1月10日被俞茂林所收養，二人收養關係存在：
1.按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編(親屬)第五編(繼承)之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號裁判意旨參照，本則原為判例，依據108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同）。復參日據時期收養之要件，包含實質要件與形式要件，說明如下：(一)就實質要件而言，養父母的資格為：(1)養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。(2)婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。(3)養父母已有子女或養子女者仍得收養。其次，就養子女之資格而言：(1)養子女與養父母須有相當之年齡間隔。(2)親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。(3)女婿或子婦不得為養子女。(4)獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。(5)生家與養家之合意，亦即收養通常因生父及養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。(二)就形式要件而言，雖有：(1)媒人之仲介。(2)乳哺銀與身價銀之授受。(3)書面之作成。(4)儀式。(5)申報戶籍等5種項目，但此五種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。尤其收養不因戶籍登記始生效力，迭經殖民法院一再確認。換言之，日據時期依戶口規則，收養子女固須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（法務部法律決字第0950032532號函； 鄧學仁 著「日治時期夫與妾收養子女之效力－評最高行政法院91年度判字第598號判決」月旦法學第109期；臺灣民事習慣調查報告第166頁至第172頁，可資參照）。
2.原告主張其於00年00月00日出生，其生父俞洲、生母駱妹於34年（日據時期昭和20年）1月10日將其出養予俞洲之兄俞茂林，惟卻未為養親子關係之登記，現原告欲補登記俞茂林為其養父，然遭戶政機關拒絕等情，業據原告提出俞洲與俞茂林合意成立之過房書、戶籍謄本、日據時期戶籍資料等件影本為證。又原告之姊 李彩 曾於本院107年度親字第144號確認收養關係存在事件審理時到庭證稱：「法官：你是知道伯父（即俞茂林）有收養原告？。證人：那時候原告有被伯父養到，那時也有寫過房書，然後伯父拿回去跟祖先說。法官：伯父收養原告是不是因為伯父的兒子過世？。證人：是的。伯父的兒子先過世，所以才收養原告。」（見本院卷第54頁）。
另被告對於過房書之真正表示沒有意見。依上開事證可知，原告確實於34年1月10日被俞茂林所收養，足認原告自幼被俞茂林收養為養子，雖未為收養之戶籍登記，惟原告自幼實際上是與俞茂林共同生活，並由其扶養長大；從而，原告主張其為俞茂林之養子等情，即屬可採，應堪予認定。
3.綜上所述，本件原告之生父俞洲既已與俞茂林合意訂立關於原告之過房書，而俞茂林亦有自幼撫養原告之事實，並有以之為自己子女之意思，依其收養當時之前揭法律規定，堪認本件收養關係應已成立。從而，本件原告與俞茂林間之收養關係既已有效成立，原告訴請確認渠等間之收養關係存在，為有理由，應予准許。
五、本件原告之訴固為有理由，惟衡諸本件係私權紛爭，因俞茂林在起訴前死亡，始類推適用法律以檢察官作為被告，以解決當事人適格之問題，可知被告應訴實係依法律規定所不得不然，核屬伸張或防衛權利之必要，更不宜命被告以公費負擔本件訴訟費用。準此，本件自應依家事事件法第51條準用民事訴訟法第81條第2款規定，命原告負擔訴訟費用，始為公允，爰諭知如主文第2項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第81條第2款。
中華民國109年8月27日
家事法庭法官陳嘉宏以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年8月27日
書記官蔡華娟