裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度簡上字第5號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告丁○○上一被告選任辯護人 黃暖琇 律師上列上訴人因被告2人犯妨害婚姻及家庭案件，不服本院簡易庭中華民國98年10月23日98年度桃簡字第3184號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第19829號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
丁○○、甲○○均緩刑貳年。
事實
一、丁○○與甲○○於民國89年間認識。甲○○明知丁○○為 游騰昱 之妻，為有配偶之人，丁○○及甲○○竟分別基於有配偶而與人通姦、與有配偶之人相姦之犯意，於98年7月15日凌晨0時許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號3樓甲○○租屋處，發生1次性交行為。嗣於同日凌晨0時30分許，為游騰昱在上址當場發現，報警處理而查悉上情。
二、案經游騰昱訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查告訴人游騰昱於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官98年9月29日訊問時以告訴人身分所為之陳述，因檢察官係以告訴人之身分訊問游騰昱，其身分既非證人，自與「依法應具結」之要件不合，且其上開非以證人之身分於偵查中向檢察官所為之陳述，亦查無顯有不可信之情況，嗣於本院審理時，被告2人復均未聲請傳喚游騰昱到庭對質、詰問，可認其等已捨棄對告訴人游騰昱之反對詰問權（最高法院98年臺上字第984號判決意旨參照），依前開說明，本件告訴人游騰昱上開向檢察官所為陳述，即應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查告訴人丙○○、證人乙○○於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告2人及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告丁○○於警詢及本院審理時，被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦認不諱（見偵卷第3頁至第5頁、第7頁至第8頁、第25頁、本院卷第21頁、第48頁），核與告訴人游騰昱及證人乙○○分別於警詢、偵查中指訴之情節相符（見偵卷第10頁至第12頁），並有現場錄影光碟1片及光碟翻拍照片4張在卷可稽。而告訴人游騰昱與被告丁○○為夫妻，被告甲○○與丁○○於上述時、地發生性交行為時，即已知悉該情，亦為被告甲○○直言不諱，且有戶政個人基本資料查詢結果在卷，堪認被告2人前揭任意性自白與事實相符，事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯同條後段之相姦罪。原審認被告2人罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，刑法第239條、第41條第1項前段，並分別審酌被告丁○○、甲○○二人均無前科，素行尚佳，明知被告丁○○係有配偶之人，仍發生姦淫行為，兼衡其等品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀（其中所載「多次，姦淫期間長達多年，傷害告訴人 任乃瑩 之情感，對告訴人任乃瑩家庭所造成之傷害非輕，且告訴人任乃瑩於按鈴申告當日復向檢察官陳述被告游進榕之行為致其受傷很深等語，詳臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度他字第二○○八號卷第三頁，嗣告訴人任乃瑩復因病死亡」部分，係原審贅載，應予更正），逕以簡易判決處刑分別量處被告2人各有期徒刑
3月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，經核認事用法並無違誤。再按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加，指摘其違法或不當。經查，本件原審審酌被告之品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，分別量處被告2人上開宣告刑及諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合，量刑亦甚妥適。檢察官循告訴人丙○○請求提起上訴以被告甲○○迄今仍與被告丁○○有往來，顯無悔意，原審量刑過輕，及為求家庭圓滿，不願就被告丁○○訴究，原審就丁○○部分量刑過重，而被告丁○○亦以伊與被害人丙○○已經達成和解，並坦承犯行，希望從輕量刑提起上訴，均無理由，均應予駁回。
三、末查被告丁○○、甲○○2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，其等因一時失慮致罹刑典，犯後均坦承犯行尚知悔悟，且皆已取得告訴人丙○○之原諒，有告訴人丙○○出具之書狀2紙在卷可憑（見本院卷第27頁、第38頁至第40頁），被告2人經此起訴、審判與刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，均併諭知緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國99年3月30日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官呂綺珍法官葉藍鸚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官冒佩妤中華民國99年3月30日附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。