裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1740號民事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1740號原告 陳姿婉 訴訟代理人 王叡齡 律師
陳建誌 律師被告 吳剛魁 即 吳偉 之遺產管理人訴訟代理人 洪祈 質複代理人 蕭能維 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告以吳偉為權利人，就坐落高雄市○○區○○段○○○地號、權利範圍萬分之四六土地，及其上同段三五九建號、權利範圍全部，同段五五一建號、權利範圍萬分之五四建物，由高雄市政府地政局三民地政事務所於民國九十九年一月十四日收件，收文字號三專字第零零二五三號，登記日期為民國九十九年一月十五日，所設定之新台幣捌拾肆萬元之普通抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，因此涉及原告是否對第三人吳偉負有債務，若無確認，將使原告私法上地位處於不安之中，而該不安狀態得以確認判決除去之，揆諸前引規定及說明，堪認原告就此部分有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
乙、兩造爭執要旨
一、原告主張：原告與吳偉間並無借貸關係及金錢往來，係因原告於99年1月間向訴外人000借款新台幣（下同）70萬元，乃應 侯女 之要求，提供名下所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍萬分之46）及其上同段359建號建物（權利範圍全部）、同段551建號建物（權利範圍萬分之54，下合稱系爭不動產），為訴外人吳偉設定84萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並將系爭不動產信託登記予吳偉。原告恐因一筆債務卻有2人追索情形發生，本欲塗銷系爭抵押權，詎料抵押權人吳偉卻於99年5月30日突然過世而拖延未辦理，經鈞院選定吳剛魁律師為吳偉之遺產管理人。原告為系爭不動產之原所有權人，於吳偉死後已與訴外人000合意將系爭不動產信託登記之受託人變更為000，但日前原告遭被告追索債務且國稅局一再要求原告提供與抵押權人吳偉有關借貸之契約書、支付款證明等資料，因系爭抵押權所擔保之債權並不存在，故無法提出該等資料，更無法逕行塗銷，爰請求確認系爭抵押權不存在，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則辯稱：原告為系爭不動產之原所有權人，系爭不動產既已信託登記予訴外人000名下，則原告就系爭不動產已無自由使用、收益、處分之權，訴外人000則得以掌控系爭不動產第一順位抵押權所擔保債權金額以外之交換價值，以為擔保，因此，縱原告確有積欠訴外人000款項，然訴外人000既已因信託的讓與擔保而取得相當之擔保，自無再疊床架屋另為訴外人吳偉辦理系爭抵押權設定登記之必要性，故原告之主張顯無理由。另原告及證人000均稱原告係應證人000之要求，始將系爭不動產辦理信託登記及第二順位普通抵押權登記予吳偉云云，卻未能提出委任契約或原因關係證明書以資證明，且證人000所提出由吳偉簽發之本票，其上之簽名與印文，與被告於101年1月31日向高雄市政府申請影印訴外人民龍企業有限公司（下稱民龍公司）股東同意書上所載之吳偉之簽名與印文有所不同，自難認該本票為真正。況原告僅向000借貸70萬元，卻設定84萬元之第二順位普通抵押權，顯與一般抵押權設定之慣例有所未合，且抵押權設定契約書及他項權利證明書更載明約定利息為無，亦與證人000所證稱每月利息二分，顯然不符。並聲明：原告之訴駁回。
丙、得心證之理由
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。原告主張其於99年1月14日，以系爭不動產為訴外人吳偉設定第二順位84萬元之抵押權，登記字號為三專字第253號、登記完成日期為99年1月15日，並於99年1月15日將系爭不動產以信託為原因移轉所有權登記予受託人吳偉，登記字號為三地字第431號。嗣訴外人吳偉於99年5月30日死亡，原告乃於100年2月24日將系爭不動產之原受託人吳偉，變更登記為受託人000，登記字號為三地字第2160號等情，業據原告提出系爭不動產土地及建物登記謄本、吳偉除戶謄本為證，並經本院依職權向三民地政事務所調閱系爭不動產抵押權設定、信託登記等相關申辦資料附卷可佐（本院卷第27至40頁、第56至67頁、第98至117頁），且為被告所不爭執，堪信為實。惟原告主張其與訴外人吳偉間並無真實債權債務關係，則為被告所否認，依據上述說明，自應由被告就系爭抵押權擔保之債權存在為舉證，經查：
（一）原告主張伊與吳偉間並無借貸關係存在，係 伊積 欠訴外人000債務，經侯女要求而借抵押權人吳偉之名義設定系爭抵押權等情，業據證人000於本院審理時到庭證稱：
「我們當時是透過一位董小姐認識，介紹原告跟我借70萬元，大約在99年1月份，利息是一個月二分，當時就是以系爭房地為擔保，當時因為我在忙，沒有時間辦理設定相關動作，我就請吳偉幫忙，要求將系爭不動產信託登記給吳偉，並設定抵押權給他，設定84萬是以借款金額加二成計算。因為是借二胎，擔心原告還有其他債務，故除設定抵押外，並要求將系爭房地信託登記給吳偉。借款當時原告有寫借據，後來因為吳偉往生之後，我就要求將不動產信託登記在我名下。我與吳偉並無訂立契約或文件，當時吳偉有開本票給我」等語（本院卷，頁70-71），侯女並當庭提出由訴外人吳偉簽發之面額70萬元本票一紙為證。
經核侯女所述之過程與系爭不動產設定抵押權、信託登記之情形均相符，且該本票上「吳偉」之印文與本院向地政機關所調取系爭不動產抵押權設定、信託登記資料上吳偉之印文亦相符，侯女之證詞自有相當之可信度。
（二）被告雖辯稱訴外人000既已因信託的讓與擔保而取得相當之擔保，自無再另由訴外人吳偉取得系爭抵押權設定登記之必要性云云，然如前所述，系爭不動產伊始係先信託登記予吳偉，吳偉往生後，始將受託人變更登記為訴外人000，足證原告確實以設定抵押、信託登記兩種方式作為同一債務之雙重擔保，並非針對不同債務而為之，自難依此推論證人000所述為不可採。被告復辯稱證人侯佩華所提出吳偉簽立之本票上簽名與印章，均與民龍公司股東同意書上所載之吳偉之簽名與印文有所不同，而否認該本票為吳偉所親簽云云，然被告既未舉證證明該股東同意書上吳偉之簽名與印文為真正，即不得以該同意書之簽名與印文作為否認該本票上簽名及印文真正之證據。
（三）訴外人吳偉死亡後，繼承人已全數拋棄繼承，始由保險公司聲請本院為吳偉選定遺產管理人，有本院100年度司財管字第57號民事裁定在卷可佐，足證訴外人吳偉之財務狀況不佳，其生前是否有餘力借款予原告，已屬可疑。而被告又未能提出任何證據證明原告與吳偉間確實有債權債務關係存在，自難認其已盡舉證責任。反觀原告已提出相當證據證明其與吳偉並無債權債務關係，原告之主張自堪信為真實。
二、次抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且其債權及抵押權恒屬於同一人，此為抵押權之從屬性。依上所述，原告與訴外人吳偉間既難認有真實債權債務關係存在，則系爭抵押權即失所附麗而不成立，從而原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年3月8日
民事第一庭法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月8日
書記官顏妙芳