裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2613號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2613號上訴人即被告 梁家麟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第432號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告梁家麟（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第
一、二級毒品罪，依想像競合犯關係，從一重論以施用第一級毒品罪，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，及依刑法第62條前段規定減輕其刑後，量處有期徒刑1年，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊於民國107年1月9日因執行案件為臺灣臺北地方檢察署發布通緝，同年3月2日凌晨新北市政府警察局新店分局江陵派出所警員查獲伊後，未將伊收押，以致伊又施用毒品，現在還有其他施用毒品案件，警員之處理程序顯有疏失，另原審之量刑過重云云。惟被告因案為警查獲後，是否羈押，非警員可擅自決定，且被告再度施用毒品，係因自制力薄弱所致，並非因法院未將其羈押所造成。何況，本院107年度上訴字第82號被告施用第一級毒品案件係於107年1月29日確定，臺灣臺北地方檢察署為執行上開案件，而於同年4月19日對被告發布通緝，翌日（即4月20日）被告即為警員緝獲，有被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第45、46頁），被告稱其於107年1月9日因執行案件為臺灣臺北地方檢察署發布通緝云云，亦與事實不符，被告此部分上訴意旨自無足取。另量刑為事實審法院之職權，倘原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，且所量之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當，自不得任意指為違法。本件原判決已敘明被告係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，復以被告係自首而依刑法第62條前段規定減輕其刑後，審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察、勒戒及強制戒治，而未能戒除毒癮，屢犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟念及施用毒品係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯之實害，另衡酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，自述國中畢業之智識程度，離婚，需扶養父母，在入監執行前係從事看護工作，每月收入約新臺幣6萬元之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處其有期徒刑1年，核其所量之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限，或顯然失當之情形。被告以前開理由指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國107年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度審訴字第432號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告梁家麟男43歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段00號（另案在法務部矯正署臺北監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1495號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文梁家麟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（詳附件），另更正及補充如下：
㈠起訴書犯罪事實欄一第1至22行（起訴書第1至2頁）關於被
告梁家麟前科紀錄之記載均刪除；第24至25行（起訴書第2頁）所載「位於臺北市○○區○○路0段00號住處，同時非法施用第一級毒品海洛及第二級毒品甲基安非他命1次」應更正為「位於臺北市○○區○○路0段00號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃，吸入所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次」；第25至28行（起訴書第2頁）所載「嗣於翌（2）日凌晨4時23分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄口，因形跡可疑為警盤查，嗣經警徵其同意採尿送驗結果，因呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命等類毒品陽性反應，始悉上情」應更正為「嗣於翌（2）日凌晨1時15分許，梁家麟搭乘其友人 陳星同 所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路○○○巷○弄口時，遭警盤查，梁家麟在偵查犯罪職權機關或公務員未發覺其前揭施用第
一、二級毒品犯行前，主動向員警自首其有前揭施用第一、二級毒品犯行，並願接受裁判，旋經員警採集其尿液送驗，結果確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應」。
㈡證據部分補充「被告梁家麟於本院準備程序及審理時之自白
（見本院卷第49頁、第55頁）」、「勘察採證同意書1紙（見毒偵字卷第65頁）」。
二、本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年9月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第881號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級毒品罪，經本院以89年度毒聲字第832號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以89年度毒聲字第1727號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經本院裁定准予停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年7月18日保護管束期滿，視為已執行完畢。再因犯施用第一、二級毒品罪，經檢察官起訴並聲請強制戒治，起訴部分，經本院以91年度訴字第1098號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行刑有期徒刑1年確定；強制戒治部分，則經本院以91年度毒聲字第2124號裁定令入戒治處所施以強制戒治確定，於93年1月9日因法律修正釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告再犯本件施用第一、二級毒品罪，依照前揭說明，均不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。
四、次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用第
一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均應分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、被告前①因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以98年度訴字第1459號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；②因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以98年度訴字第1438號判決判處有期徒刑8月（共2罪）、6月（共2罪），應執行有期徒刑2年確定；③因犯施用第一、二級毒品罪，經本院以98年度訴字第1878號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；④因犯傷害致人重傷罪，經本院以98年度訴字第2064號判決判處有期徒刑3年10月，嗣經上訴，先後經臺灣高等法院以99年度上訴字第3187號判決、最高法院以100年度台上字第845號判決駁回上訴確定。嗣上揭案件之宣告刑經臺灣高等法院以100年度聲字第1192號裁定定應執行有期徒刑6年10月確定，被告入監執行後，於民國105年6月27日假釋出監，所餘刑期付保護管束，至105年9月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告係於107年3月2日凌晨1時15分許，搭乘其友人陳星同所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市○○區○○路○○○巷○弄口時，遭警盤查，其嗣後至新北市政府警察局新店分局江陵派出所製作警詢筆錄時，同意員警對其採尿，並於尿液尚未送鑑定機關鑑驗前，即於警詢中坦認有施用第一、二級毒品犯行，而願接受裁判，此有警詢筆錄1份、新北市政府警察局新店分局刑事案件移送書1份在卷可據（見毒偵字卷第3至4頁、第7至11頁），可見被告係在其犯罪行為未為有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動向有偵查犯罪職權之警員自首，並願接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
七、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經執行觀察、勒戒、強制戒治，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，且其同時施用兩種不同種類之毒品，益見其戒毒意志不堅，惟念及施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡酌其自述為國中畢業之智識程度，離婚、需扶養父母，另案入監執行前從事看護工作，每月收入約新臺幣6萬元之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
八、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官游璧庄到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第二十二庭法官彭康凡上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官武孟佳中華民國107年6月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第1495號被告梁家麟男43歲（民國00年00月00日生）
住臺北市○○區○○路0段00號（另案在法務部矯正署臺北監獄執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、梁家麟前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9月27日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年毒偵字第881號為不起訴處分；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第832號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以89年度毒聲字第1727號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治必要，經同法院裁定准予停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年7月18日保護管束期滿。另(1)因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1459號判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；(2)因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1438號判處有期徒刑8月、8月、6月、6月，應執行有期徒刑2年確定；(3)因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第1878號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定。(4)因重傷害案件，經同法院以98年度訴字第2064號判處有期徒刑3年10月，上訴後先後經臺灣高等法院以99年度上訴字第3187號、最高法院以100年度台上字第845號分別駁回上訴確定，上揭(1)至(4)案件嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第1192號裁定應執行有期徒刑6年10月確定，於105年6月27日假釋出監付保護管束，至105年9月28日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年3月1日18時許，在其位於臺北市○○區○○路0段00號住處，同時非法施用第一級毒品海洛及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（2）日凌晨4時23分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄口，因形跡可疑為警盤查，嗣經警徵其同意採尿送驗結果，因呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命等類毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告偵辦。證據並所犯法條
一、證據：㈠被告梁家麟於警詢之自白：上揭伊同時施用第一、二級毒品之事實。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司107年3月19日濫用藥物檢驗報告
（尿液檢體編號：G0000000）及新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份。
㈢刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。另被告已有如犯罪事實欄所示之罪刑執行情形，此有刑案資料查註紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國107年4月30日
檢察官馮浩庭本件正本證明與原本無異中華民國107年5月3日
書記官蕭銹珊附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。