裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第121號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林鴻松選任辯護人林益輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1024號），本院判決如下：
主文林鴻松明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑叁月。
其餘被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
壹、有罪部分
一、林鴻松明知甲基安非他命為行政院衛生福利部公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號4所示之時間、地點，轉讓附表所示之甲基安非他命予 李紘菱 （原名： 李美 淑），嗣後經警循線查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本案有罪部分引用被告林鴻松以外之人於偵訊時所為陳述、
且經具結之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第
154、308至312頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。
㈡其餘認定本案有罪部分之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對其於附表編號4所示之時間、地點，有與李紘菱碰面之事實固不爭執（本院卷第153、155頁）；惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：當天我沒有給她甲基安非他命，她說 貓羅溪 在做火龍，看我何時要去看（見本院卷第
153頁）云云。經查：㈠關於被告與李紘菱於108年2月17日晚間7時許，有在被告
位在南投縣○○市○○路○○號住處碰面之事實，業經被告自承在案（見警卷第13頁、本院卷第153、155頁），核與證人 劉祐吉 （見本院卷第240至242頁）、證人即受轉讓人李紘菱（見偵卷第15、16頁、本院卷第227至237頁）所述大致相符，是此部分之事實，可堪認定。
㈡被告固辯稱當天沒有給李紘菱甲基安非他命云云。然被告於
108年2月17日晚間7時許，在其位在南投縣○○市○○路○○號住處外面，將少許甲基安非他命倒在紙上轉讓李紘菱；李紘菱於同日晚間8時許確有施用甲基安非他命之經過，業經李紘菱於偵訊時結證明確（見偵卷第15、16頁）；並有南投縣政府警察局扣押物品目錄表（見警卷第100頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、毛髮檢驗結果報告（尿液及毛髮均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應）、南投縣政府警察局草屯分局尿液真實姓名對照表、毛髮真實姓名對照表（採集日期均為108年2月20日，見本院卷第41至47頁）等件在卷為佐。是以，被告轉讓禁藥之犯行既經李紘菱於偵訊時結證明確，復有上開尿液檢驗報告可以佐證李紘菱於108年2月20日上午9時53分許起回溯96小時內之108年2月17日晚間8時許確有施用甲基安非他命，足見被告前開辯詞純屬事後卸責之詞，並不可採。
㈢證人李紘菱於本院審理時雖不否認108年2月17日晚間7時許有在被告上開住處取得少許甲基安非他命，卻改口證稱：
108年2月19日晚間8時許施用的甲基安非他命來源是綽號 阿明 的朋友；108年2月17日晚上是我去被告家找他，趁被告不注意時偷倒的；警偵所述是因為警察一直叫我咬他（見本院卷第226、227、231頁）云云。但是，甲基安非他命為我國所嚴禁之第二級毒品，持有者及施用者多會小心藏匿毒品，以免遭到發現查緝，被告亦稱「安非他命玻璃球1個及安非他命吸食器1組在住家旁我個人的工作室內查獲」、「最後1次是在108年2月19日下午3點多在住家旁的個人工作室施用毒品安非他命」（見警卷第5頁）等語，表示其係在隱密處所施用甲基安非他命，李紘菱竟稱在被告家客廳桌上一包甲基安非他命偷倒的（見本院卷第227、232頁），意指被告公然擺放毒品，已與常情有違。其次，甲基安非他命外觀類似冰糖，一般均須實際施用或測試，始能辨識真假，而以李紘菱自陳毒品來源很多（見本院卷第226頁），應是毒品來源無乏，卻要冒著誤食不明物品之風險及竊盜之刑責，竊取被告不明物品施用，復有可疑之處。再者，本案承辦警員 黃崇榮 、 林芝群 到庭一致嚴詞結證：偵辦過程中並無要求李紘菱要做如何筆錄、亦無要求李紘菱指證被告轉讓毒品（見本院卷第293至297、305、306頁），且本案轉讓犯行並非監聽發現，而係李紘菱自行告知警方，此經承辦警員黃崇榮證述「（問：當你偵辦案件時，一開始你手邊有關於被告在燈會轉讓毒品給 李美淑 即李紘菱的事情嗎？）完全沒有…在我接到案件在李美淑即李紘菱還沒有講到燈會兩個字時，我完全不曉得這件事情…」等語明確（見本院卷第
295至297頁），又參諸李紘菱對於「那天就沒有譯文為何你會選到那一天」的問題，沉默未答（見本院卷第296頁）乙情甚明，益徵李紘菱於偵訊時之證述並非承辦警員要求所致，否則李紘菱大可配合承辦警員提出之通訊監察譯文日期證稱被告販賣毒品或轉讓禁藥。由上，均見李紘菱於本院審理時改口之證述應屬不實，而以其於偵訊時之證述述較為可採。
㈣綜上所述，本案轉讓禁藥之事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申禁止使用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第
8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院108年度台上字第1153號判決意旨參照）。而法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑以下之刑之限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑即可（最高法院102年度台上字第4364號判決要旨參照）。查卷內並無證據證明被告轉讓禁藥之數量已達淨重10公克以上，且受轉讓人李紘菱為20歲以上之成年人（見警卷第119頁），核被告附表編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。再因藥事法並無持有禁藥之處罰規定，基於法律整體適用不得割裂原則，自無持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收之問題，應予敘明。
㈡爰審酌被告曾因施用第二級毒品案件經法院裁定送觀察勒戒
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，則其顯然明知甲基安非他命足以危害人之身體健康，竟仍非法轉讓供給他人施用，不僅漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並且戕害國民身體健康，行為實有不該，兼衡其轉讓之次數1次、轉讓之數量非多，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其自述高職畢業之智識程度、之前農會上班之生活狀況（見本院卷第323頁），暨犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢附表編號4轉讓禁藥犯行既未使用行動電話聯絡，扣案之門
號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，自非供作犯罪使用，無從予以宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林鴻松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟仍基於販賣甲基安非他命之犯意，於附表編號1至3之時間、地點，販賣甲基安非他命給 林原慶 ，因而認為附表編號1至
3被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯前揭販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以購毒者林原慶於偵訊時之證述、通訊監察譯文等件作為論斷之依據。
四、訊據被告對於門號0000000000號行動電話為其使用，警卷第
9至12頁之通訊監察譯文為其與林原慶之通話內容，及其等
2人有於附表編號1至3所示時間碰面之事實固不爭執（見本院卷第154、155頁），惟堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給林原慶，我也沒有給他任何甲基安非他命（見本院卷第152、153頁）等語。
五、經查：㈠關於門號0000000000號行動電話為被告使用，警卷第9至12
頁之通訊監察譯文為其與林原慶之通話內容，及其等2人有於附表編號1至3所示時間碰面之事實，業經被告自承在卷（見警卷第5、9至12頁、本院卷第152、153頁），核與證人即林原慶所述大概相符（見偵卷第9、10頁、本院卷第
206至209頁），並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、本院通訊監察書（見警卷第9至12、31至37頁）等件附卷可稽，是此部分之事實固堪認定。
㈡然而，證人林原慶前於偵訊時證稱其於附表編號1至3所示
之時間、地點，向被告購買附表編號1至3所示之甲基安非他命（見偵卷第9、10頁），後於本院審理時改口其與被告於附表編號1至3所示之時間、地點並未交易甲基安非他命（見本院卷第206至209頁），前後證述已有不一；且林原慶於偵訊時證稱其於相近的時間，即108年1月6日、8日、15日，都有向被告購買甲基安非他命，依此購毒情形，其卻陳稱108年2月10日晚間8時許施用的甲基安非他命就是
108年1月15日向被告購買的甲基安非他命（見偵卷第8、
9頁），兩者相隔將近1個月時間，證人並未作出任何說明；又林原慶於偵訊時陳稱其最後1次施用甲基安非他命的時間為108年2月10日晚間8時許，而經警於108年2月20日上午7時45分許採其尿液送驗，卻呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度分別高達2,425ng/mL、1,8275ng/mL（見本院卷第38、39頁），檢察官亦不採信其說詞，並認定其係在「108年2月20日上午7時45分許為警採尿回溯96小時內之某時」施用甲基安非他命（見本院卷第35頁），則林原慶於偵訊時之證述是否可信，尚有疑義。此外，林原慶雖於警詢時證述在案，但因其於本院審理中到庭結證詳盡，且無刑事訴訟法第159條之3所列情形之一，被告及辯護人更有爭執林原慶於警詢時證述之證據能力（見本院卷第154頁），林原慶於警詢時之證述即不得作為被告附表編號1至3部分有罪判決之證據，併予敘明。
㈢又按，施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可
指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性（最高法院100年度台上字第422號裁判要旨參照）。施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第1829號判決意旨參照）。以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第3435號判決要旨參照）。準此，被告雖不否認警卷第9至12頁之通訊監察譯文為其與林原慶之通話內容，但詳細檢視上開通訊監察譯文，並無談及數量、金錢或常見毒品暗語（例如男生、女生）等有關毒品買賣訊息，則上開通訊監察譯文實難作為證人林原慶偵訊證述之補強證據。而且，林原慶於偵訊時也未對於上開通訊監察譯文如何有關毒品買賣、其中有何毒品交易暗語、如何確定被告仍有毒品可供販賣、其等2人有何毒品交易默契等節作出任何具體證述，是上開通訊監察譯文亦無從加強林原慶偵訊證述之可信度。
㈣至於林原慶於108年2月20日上午7時45分許經警採尿送驗
結果，雖呈甲基安非他命、安非他命陽性反應（見本院卷第35至39頁），但此只能證明108年2月20日上午7時45分許起回溯96小時內之某時點林原慶確有施用甲基安非他命（見本院卷第35頁），無從佐證林原慶於附表編號1至3所示之時間（108年1月6日、8日、15日）、地點，有向被告購買甲基安非他命，自難憑此補強林原慶於偵訊時之證述。而本案承辦警員 陳志偉 、 陳瑞明 及 嚴健銘 雖然到庭一致證稱：偵辦過程中並無要求林原慶要做如何筆錄、亦無要求林原慶指證被告販賣毒品（見本院卷第298至305頁），惟此至多在於加強單一證據即林原慶偵訊證述之可信度，並無以作為林原慶偵訊證述之其他補強證據。
六、綜上所述，公訴意旨指述被告前揭販賣第二級毒品罪嫌（附表編號1至3所示）所憑之證據，仍然存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且證人林原慶之證述有如前述前後不一等瑕疵，復無其他補強證據可佐，揆諸前揭判例要旨，此部份（附表編號
1至3）自應均為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官王晴玲、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第四庭審判長法官陳宏瑋
法官張雅涵法官張國隆以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨方中華民國108年11月14日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬────┬───┬───┬────┐│編號│時間│地點│毒品種類│交易金額│購毒者│販毒者│備註│││││及數量│（新臺幣│/受轉│/轉讓│││││││）│讓人│人││├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┼────┤│1│108年1月6│林鴻松位在│甲基安非│1千元│林原慶│林鴻松│一手交錢│││日下午4時59│南投縣南投│他命1小││使用門│使用門│一手交貨│││分通話結束後│市○○路18│包││號0934│號0976││││約1小時│號住處房間│││049571│576972│││││內│││號行動│號行動││││││││電話│電話││├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┼────┤│2│108年1月8│同上│同上│1千元│同上│同上│一手交錢│││日晚間10時47││││││一手交貨│││分通話結束後│││││││││約30分鐘│││││││├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┼────┤│3│108年1月15│同上│同上│1千元│同上│同上│一手交錢│││日中午12時8││││││一手交貨│││分通話結束後│││││││││約30分鐘│││││││├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┼────┤│4│108年2月17│同上林鴻松│少許甲基│無償轉讓│李紘菱│林鴻松││││日晚間7時許│住處外面│安非他命││（原名│││││││倒在紙上││：李美│││││││││淑）│││└──┴──────┴─────┴────┴────┴───┴───┴────┘