裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第113號刑事裁定
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第113號抗告人即受刑人 陳在榮 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國109年11月30日裁定（109年度聲字第1597號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳在榮（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判處如原裁定附表（下稱附表）所示之罪刑，均已分別確定在案等情，有各判決書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可按。雖附表編號1與附表編號2、3所示之罪分別為不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，原不得就附表編號1與附表編號2、3所示之罪刑定應執行刑，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。嗣經臺灣新竹地方檢察署檢察官詢問受刑人之意願，受刑人表明願請求檢察官向法院聲請定應執行刑，有臺灣新竹地方檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1份在卷可稽。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，合於刑法第50條第2項之規定，爰依刑法第51條第5款規定，對受刑人定其應執行之刑有期徒刑1年3月等語。
二、抗告意旨略以：㈠按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑
，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。
㈡又刑法第51條數罪併罰明文規定：分別宣告其罪之刑，依左
列各款定其應執行者，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。參照刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，新法施行後，應依刑法第2條第1項規定適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者亦同。數罪併罰之行使目的，係在不侵害抗告人權益，不至於發生矛盾及誤差裁量。刑法第50條數罪併罰之規定，應注意此係國家賦予之特別恩典，法內施仁，審判法官得斟酌具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情合理、合法之理想。而刑之量定固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，俾符罪刑相當。
㈢所謂比例原則，指行使此職權判斷時，須符合客觀上適當性
與必要性之價值需求，不逾越此等特性，用以維護其均衡，而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。
㈣又公民與政治權利國際公約第15條第1款規定，刑罰不得重於
犯罪時法律所規定。犯罪後法律規定減科刑罰者，從利於行為人之法律。又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑時，倘依被告行為情狀處以適當徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處酌量減輕其刑，要難僅以行為人犯罪時間之密接性、需多久執行期間，而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情況，定其應執行刑，以符合法定規定之立法精神。
㈤以下刑事裁判可資參照：臺灣新北地方法院98年聲字第2835
號裁定，所涉毒品、竊盜等案件，合計總刑期為42個月（3年6月），定應執行刑為1年10月有期徒刑。
㈥綜上所陳，請本院體諒受刑人所犯施用毒品、竊盜案，雖對
社會治安與他人安全有潛藏性之相當危害尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後皆坦承不諱，期能撤銷原裁定，重新量處妥適之裁定云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則即不得任意指其為違法（最高法院108年度台抗字第703號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，其犯罪時間均在附表
編號1之罪於民國109年6月3日判決確定之前，臺灣新竹地方檢察署檢察官向最後事實審法院即原審法院聲請就附表編號1至3號所示各罪定其應執行刑，於法有據；原審經審核卷證結果，斟酌受刑人所犯各罪（編號1所示之罪為踰越牆垣攜帶兇器竊盜罪；編號2為踰越牆垣攜帶兇器竊盜未遂罪；編號3所示之罪為施用第二級毒品罪）之情節及行為次數，兼衡受刑人所犯各罪所反映之人格特性，責任非難重複及矯治教化之必要程度，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價後，乃在各宣告刑中之最長期（即8月）以上，各刑之合併刑期以下之範圍內(1年5月)，裁定應執行刑為有期徒刑1年3月，並未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，符合量刑裁量之外部性界限及內部性界限，並綜合評價受刑人所犯各罪之罪責程度、人格特定、復歸社會可能性、犯罪類型、犯罪時間、手段、法益侵害程度、行為態樣、犯後態度等情後，而給予減少有期徒刑2月之利益，已相當程度地緩和數罪宣告刑合併執行可能產生之不必要嚴苛，並無定刑過重或違反比例原則、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，足認原審已適當地行使其定執行刑裁量權限，無何違法或不當之處。
㈡受刑人雖執前詞抗告，然數罪併罰之定應執行刑，係出於刑
罰經濟與責罰相當之考量，並非在給予受刑人不當利益，況個案情節不同，受刑人所舉他案，尚難比附援引，亦無拘束其他法院裁量權自由行使之效力，受刑人據此請求本院更定應執行刑，自非可採。原裁定依前所述，既無違反法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部界限之情事，受刑人徒憑已意仍執前詞指摘原裁定所定應執行刑裁量不當，請求另定適當之執行刑，為無理由，其抗告應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年1月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官連雅婷法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官周士涵中華民國110年1月28日