臺灣雲林地方法院民事裁定 106年度港訴聲字第10號
聲 請 人 馨琳揚 企管顧問有限公司
法定代理人 唐明良
上列聲請人與相對人 蘇昌祺 、 張秋薇 間請求確認抵押權不存在等
事件，聲請人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：
主文
聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：相對人蘇昌祺於民國88年間向訴外人台灣土
地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款，嗣土地銀行於
95年8月17日將前開債權讓與訴外人兆豐資產管理股份有限
公司（下稱兆豐資產公司），相對人蘇昌祺尚有新臺幣（下
同）24,000,000元及利息未清償，兆豐資產公司再於105年
4月15日將該債權讓與聲請人。相對人蘇昌祺於88年間向土
地銀行借款，到期日為89年6月30日，嗣於89年8月9日向
土地銀行協商延長借款期限至90年6月30日，於89年9月間
即停止繳款，顯見相對人蘇昌祺已於89年間發生財務危機，
竟向相對人張秋薇借款，並於同年10月21日，將其有坐落雲
林縣○○鄉○○段000-0、000、000-0、000-0、000-0
、000-0、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000
-0、000-0地號土地，以雲林縣北港地政事務所以北地資字
第153880號收件，債權額比例全部，擔保債權總金額720萬
元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），假使借款為真，何以
未將借得款項用以清償債務，系爭抵押權所擔保之債權並無
記載遲延利息及違約金，亦與常理有違，且系爭抵押權設定
至今已逾17年，期間相對人蘇昌祺所有之不動產曾遭臺灣南
投地方法院以96年度執字第126號、99年度司執字第10319
號事件執行拍賣，亦未見相對人張秋薇積極請求相對人蘇昌
祺清償，相對人間於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務
關係、交付金錢等對價，容有疑問。如相對人無法舉證系爭
抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權應認不
存在，則系爭抵押權自失所附麗，相對人蘇昌祺自得請求相
對人張秋薇塗銷系爭抵押權登記。又相對人蘇昌祺怠於行使
回復原狀之權利，聲請人依民法第113條之規定請求確認相
對人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、
第767條之規定，代位相對人蘇昌祺請求相對人張秋薇塗銷
系爭抵押權登記，並聲請鈞院於本案訴訟繫屬後，依民事訴
訟法第254條第5項規定准予發給已起訴之證明書，以利聲
請人進行訴訟繫屬之登記等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定
、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，
原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，民
事訴訟法第254條第5項定有明文。則依此條項聲請發給起訴
證明者，須原告起訴係以得、喪、設定、變更依法應登記之
權利，作為訴訟標的，始足當之。若原告起訴所主張為訴訟
標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者，即與上開
規定不符，尚不能發給起訴之證明。
三、經查，依聲請人上揭主張，可悉其係基於債權人之地位而依
民法第113條、第242條、第767條之規定提起本件訴訟，
經核其權利之性質屬債權；聲請人雖引民法第767條，然此
係相對人蘇昌祺之權利，聲請人僅係依民法第242條規定代
位行使而已，而非聲請人本有之物上請求權。聲請人主張之
權利僅係債權，並非基於物權關係為請求，不合於民事訴訟
法第254條第5項許可訴訟繫屬事實登記之規定，其聲請與
民事訴訟法第254條第5項規定之要件不合，應予駁回。
四、爰裁定如主文。
中華民國106年8月23日
北港簡易庭法官簡鈺昕
上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗
告裁判費新臺幣1,000元。
中華民國106年8月25日
書記官林家莉