裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審簡上字第220號刑事判決
裁判日期：民國107年03月07日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審簡上字第220號上訴人即被告 張永廷 選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國106年11月10日106年度審簡字第2017號之第一審判決（起訴案號：106年度偵字第18890號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張永廷犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、張永廷明知其在銀行並未有定期存款，且已無資力可償還其女友 吳佳芸 之借款，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國105年5月21日某時許，向吳佳芸佯稱：伊姐姐為植
物人，急需醫療費用，伊在銀行有新臺幣（下同）4、500萬元之定期存款，待同年8月間解除該定期存款後即可還錢云云，致吳佳芸陷於錯誤，於105年5月21日凌晨4時許，在臺北市○○區○○路0段000號全家便利商店公館店內，以自動櫃員機提領10萬元後，當場交付予張永廷。
㈡於105年6月13日某時許，向吳佳芸佯稱：伊父親中風，急
需用錢，將於105年8月間解除銀行定期存款後還錢云云，致吳佳芸陷於錯誤，於105年6月13日上午8、9時許，在臺北市○○區○○路0段00號統一超商長星店內，以自動櫃員機提領7萬元後，當場交付予張永廷。
㈢於105年6月24日某時許，向吳佳芸佯稱：伊積欠他人債務
5萬元，急需還款，將於105年8月間解除銀行定期存款後還錢云云，致吳佳芸陷於錯誤，於105年6月24日上午8、
9時許，在上開統一超商長星店內，以自動櫃員機提領5萬元後，當場交付予張永廷。
㈣嗣於105年8月間，因張永廷承諾還款期限已屆至，經吳佳
芸多次向張永廷催討，張永廷始坦承其所借貸之前開共22萬元款項均係供自己花用，且其在銀行並未有任何定期存款，吳佳芸始悉受騙。
二、案經吳佳芸訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告張永廷、辯護人於107年1月11日本院準備程序時均不爭執證據能力，且經被告及辯護人同意援引為本案判決基礎（見本院10
6年度審簡上字第220號卷〈下稱簡上卷〉第43頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認此部分證據資料有證據能力，先予敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第1013
1號卷〈下稱他字卷〉第35頁反面至第36頁、第111頁反面至第112頁、本院106年度審易字第2471號卷第24頁反面、簡上卷第42頁反面至第43頁、第56頁反面），核與證人即告訴人吳佳芸之指訴大致相符（見他字卷第2頁正反面、第40頁至第42頁、第82頁正反面、第111頁反面至第112頁），復有被告與告訴人間之LINE對話紀錄翻拍照片及通話譯文、告訴人之存摺明細影本、臺灣士林地方法院105年度司促字第14030號支付命令及支付命令聲請狀、被告於103年度及
104年度稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見他字卷第11頁至第27頁、第29頁至第30頁、第43頁至第45頁、第114頁至第115頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，共3罪。
㈡被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審以被告犯後坦承犯行，罪證明確，因而適用刑事訴訟法
第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項、刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、刑法施行法第1條之1之規定為簡易判決，分別量處被告有期徒刑4月、3月、3月，定其應執行刑為有期徒刑9月，及均諭知易科罰金之折算標準，並諭知追徵其犯罪所得22萬元，固非無見。惟查：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第2357號判決意旨參照）。
⒉被告於本院準備程序時，已與告訴人達成和解，並於106年
11月24日轉帳30萬元予告訴人，履行和解條件完畢，經告訴人具狀表示同意不追究其刑，請求對被告從輕量刑，或給予緩刑之機會等節，有告訴人提出之刑事陳報狀及存摺明細影本可憑（見簡上卷第31頁至第32頁）。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之規定。而犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第
1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。本件被告詐欺之犯罪所得共22萬元（計算式：10萬元＋7萬元＋
5萬元＝22萬元），而其已與告訴人以30萬元達成和解，並履行和解條件完畢，業於前述，足認被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，是本件若再就其犯罪所得22萬元予以宣告沒收、追徵，將使被告承受過度之不利益，顯然有違比例原則而有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，本不應再予宣告沒收或追徵。原審量刑時未及審酌此部分關於被告犯後態度及已賠償告訴人損害等情，其量刑及沒收犯罪所得之諭知，均有未洽。從而，本件被告提起上訴主張量刑過重等語，為有理由，原判決既有上開違誤之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告於行為時為年約37歲之成年人，竟不思循正當途
徑賺取金錢，反利用告訴人之感情與信任，為本件多次詐欺取財之犯行，造成告訴人不僅受有金錢上22萬元之損失，感情上亦受有傷害，所為自屬非是，惟念其犯後均能坦認犯行，且終能與告訴人達成和解，彌補告訴人之損害，並獲取告訴人之諒解等一切情狀，分別就其所為3次詐欺取財之犯行，量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表乙件附卷可佐（見簡上卷第58頁正反面），其因一時失慮，致罹刑典，犯後又已坦承犯行，與告訴人達成和解，經告訴人表示同意給予緩刑之機會，俱如前述，經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。㈥末就沒收部分，被告既已與告訴人以30萬元達成和解，並履
行和解條件完畢，已如上述，本件若再就其犯罪所得22萬元予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項，第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃琬珺到庭執行職務中華民國107年3月7日
刑事第二十二庭審判長法官彭康凡
法官莊書雯法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官涂曉蓉中華民國107年3月7日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。