裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國107年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1209號上訴人即被告 許博雄 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1777號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許博雄施用第一級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌零柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、許博雄於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院裁定停止戒治交付保護管束，於88年7月8日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第53號不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內之88年間施用毒品，經原審法院88年度毒聲字第6714號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院裁定停止戒治交付保護管束，於89年11月21日強制戒治期滿執行完畢；復於98年間施用毒品，經原審法院98年度訴字第4708號判決判處有期徒刑1年，經本院99年度上訴字第2516號判決駁回被告上訴確定。詎其經前揭矯治處遇及罪刑後仍未知警惕，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年4月21日凌晨12時30分許，在新北市○○區○○街某友人住處內，以將毒品海洛因摻入香菸內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日凌晨1時25分許，在新北市○○區○○路○○號前因形跡可疑為警查獲，並扣得毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0807公克），經徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定：本判決引用之下列非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查，上開犯罪事實業據上訴人即被告許博雄於原審、本院審理時均坦承不諱（原審卷第76頁背面，本院卷第185、191頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）、現場及扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告2017/5/9，報告編號：UL/2017/00000000）在卷 可佐 （偵查卷第7至9、13、14、18、19、38頁）；復有扣案之白色粉末1包經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0807公克），有臺北榮民總醫院106年6月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（偵查卷第46頁），足見被告前開自白與事實相符，可以採信。綜上述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告①因施用毒品案件，經原審法院98年度訴字第4708號判決判處有期徒刑1年，經本院99年度上訴字第2516號判決駁回被告上訴確定；②因竊盜案件，經原審法院99年度簡字第4803號判決判處有期徒刑3月，經同法院99年度簡上字第762號判決駁回被告上訴確定；③因竊盜案件，經原審法院100年度易字第2142號判決判處有期徒刑1年確定；上開①至③之罪刑，經原審法院100年度聲字第4418號裁定應執行有期徒刑2年1月確定，並與前案殘刑1年9月又24日接續執行，於100年1月5日入監，指揮書執畢日期為103年11月28日，嗣於101年4月13日保外就醫迄今未返監執行等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是其所犯上揭各罪尚未執行完畢，本件應不構成累犯。起訴意旨以被告本件為累犯，依法加重其刑云云（起訴書第3頁第5至8行），殊有未合。
㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告於原審準備程序供稱：伊罹患肝癌，醫師有開給伊嗎啡錠，但身體很痛，故向友人索取毒品海洛因施用減緩疼痛等語（原審卷第71頁）；於本院審理時供稱：伊在洗腎，1星期要洗3次腎，還罹患肝癌，肝癌有惡化之情形，伊苦於病痛而施用毒品等語（本院卷第185頁）；而被告於98年間經鑑定為第6類障礙類別（即泌尿與生殖系統相關構造及其功能障礙），腎臟失去功能之身心障礙者，有其身心障礙證明、身心障礙類別及代碼對應表在卷可稽（偵查卷第22頁，本院卷第200頁）；並有其於106年4月1日、同年月4日至衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）就診之臨時醫囑單、急診病歷記載其罹有「肝上方皮細胞癌（肝細胞癌）、左側腿部疼痛」之病症，復有 馬偕 紀念醫院107年2月2日開立之診斷證明書記載被告所罹為「原發性肝惡性瘤，未明示型、肝硬化、慢性病毒性C型肝炎、腎衰竭、第二型糖尿病，伴有其他糖尿病的眼睛併發症、多形性紅斑、腸阻塞」等疾患，迄仍持續就醫，有前開病歷資料、診斷證明書、醫療費用收據等附卷可佐（偵查卷第53至56頁，原審卷第87頁，本院第194至198頁），堪認被告供稱其罹肝癌、洗腎等語非屬無據。又被告於臺北醫院就診所接受之處方Limadol針劑及Tramacet口服藥，此2品項藥品含有Tramadol成分，該成分為合成的鴉片類製劑，有臺北醫院106年7月5日北醫歷字第1060005706號函在卷可參（偵查卷第47頁），可證被告所罹前揭病症，確需服用含鴉片成分之藥劑緩解疼痛；進者，被告於101年4月13日保外就醫後迄本件施用毒品海洛因之106年4月21日之期間，除於106年2月間犯竊盜未遂罪，經原審法院106年度簡字第2178號判決判處拘役40日外，並無其他因施用毒品經判處罪刑之紀錄，徵之本院被告前案紀錄表甚明，其供稱因前開病症之病痛，甘冒違法而施用毒品海洛因等語應可採信。從而，依被告本件犯罪情節，倘處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告施用毒品海洛因係戕害自己身心，對於他人及國家社會實質侵害之程度非屬重大，縱處以本罪之法定最輕本刑，仍屬過苛，難認符合罪刑相當性及比例原則，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
參、撤銷改判部分：
一、原審以被告犯施用第一級毒品罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告本件犯行，有前述法重情輕，顯可憫恕之處，及依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，原審未及審酌，尚有未恰。本件被告提起上訴，認原審量刑過重，非無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不應施用毒品，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶因病痛再犯本案施用第一級毒品之罪，足徵其自制力之薄弱，漠視法令禁制；又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，所為自有非是，應予非難；惟念及被告於原審、本院審理時坦承犯行之犯後態度；又其施用毒品之動機及目的，諒係求一己身體病痛之暫時解除，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害；兼衡被告罹患肝癌、腎衰竭等疾患，須頻繁洗腎，若令其入監執行，恐加重其病症，而不符人道考量；兼衡其為國中畢業之智識程度；現於市場幫忙販售雞肉，每日收入約新臺幣（下同）500至600元，每月固定支出房租8仟元及醫療費用，所賺取之金錢僅足以糊口之家庭生活及經濟狀況，暨其犯罪情節、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1仟元折算1日之易科罰金折算標準。
三、沒收：扣案之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0807公克），為被告本件施用毒品犯行所剩，業據被告於原審準備程序供明在卷（原審卷第71頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；包裹上揭毒品海洛因之外包裝1只，難以與殘留之毒品分離，亦併沒收銷燬之據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國107年5月30日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官錢建榮法官陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國107年5月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。