裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第621號刑事判決
裁判日期：民國109年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第621號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張世維選任辯護人曾柏鈞律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第21788號），本院判決如下：
主文張世維持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1至4所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬。
事實
一、張世維明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於民國106年10月間某時，在新北市○○區○○街上某處，向真實姓名年籍資料不詳綽號為「孔鏘」之成年男子（下稱甲男）購買附表編號1所示之含微量第二級毒品甲基安非他命成分之膏狀物4包，再於107年7月5日17時許，在新北市○○區○○○路○○○號，接續以新臺幣12萬元之對價，向甲男購買附表編號2所示之粉狀及碎塊狀第一級毒品海洛因各1包（前者驗餘淨重1.07公克，純質淨重0.26公克；後者驗餘淨重0.15391公克，因淨重未達1公克不予定量）、附表編號3所示之塊狀第一級毒品海洛因9包（驗餘淨重15.59公克，純質淨重7.23公克）、附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他命45包（驗餘淨重322.72公克，推估驗前總純質淨重約306.65公克）而持有之。嗣於同年月6日17時20分許，為警持本院核發之搜索票，至其當時位於新北市○○區○○○街○○巷○○號1樓居所執行搜索，當場查獲並扣得如附表編號1至4所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、吸食器2組、分裝袋300個、分裝勺2支、電子磅秤2臺、注射針筒3支、玻璃球2顆及行動電話5支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：本判決以下援為認定事實之供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第621號卷〈下稱訴字卷〉第316、317頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第13-19、259-265、311-312頁、訴字卷第113-
120、209-216頁），且與證人即被告配偶 葉敏慧 偵查中之證述及證人即執行搜索扣押之員警 張明 和審判中之證述一致（見偵卷第267-271頁、訴字卷第212-216頁），復有新北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、本院107年聲搜字第001042號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年
7月31日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年8月3日刑鑑字第1070067889號鑑定書及法務部調查局109年2月15日調科壹字第10923200890號函在卷可佐（見偵卷第23-43、79-102、323、327、328頁；訴字卷第273頁），上開鑑定書及鑑定函覆結果詳如附表編號1至4扣案物品名稱及數量欄所示，足認被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠罪刑及罪數：
按海洛因及甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有。
又附表編號4第二級毒品甲基安非他命45包之純度約95%，驗前總純質淨重約306.65公克，縱未加計附表編號1含微量第二級毒品甲基安非他命成分之黑色膏狀物部分，已達純質淨重20公克以上；附表編號2、3第一級毒品海洛因合計總純質淨重為7.49公克（計算式：0.26+7.23=7.49），縱加計未予定量淨重未達1公克之碎塊狀第一級毒品海洛因部分，應仍未達純質淨重10公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告於密接之時間、相近地點陸續向同一人購入而持有上開海洛因及甲基安非他命，可見其係出於持有上開毒品之單一行為決意所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之包括一罪。又被告接續購入海洛因及甲基安非他命，而同時持有第一級毒品海洛因及持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
㈡變更起訴法條：
公訴意旨雖以被告意圖營利而基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，販入上開毒品而持有之，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第
一、二級毒品罪嫌等語。經查：⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪
及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。
⒉訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行
，辯稱是要自己施用；辯護人則為其辯稱：本案並無證據可以證明被告有販賣意圖等語。查扣案如附表所示之第一、二級毒品係被告所持有，固經本院認定如前，然關於被告主觀上有無販賣意圖乙節，並無其他任何積極證據可資佐證，容非無疑。而上揭新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院等前開鑑定書等證據資料，至多僅得證明被告持有上開第一、二級毒品之事實。又被告為警查獲時雖同時扣得如事實欄所示之吸食器2組、分裝袋300個、分裝勺2支、電子磅秤2臺、注射針筒3支、玻璃球2顆及行動電話5支等物，惟上開物品均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，分裝袋則可用以分裝毒品，俾便施用、攜帶或保存，不能逕予排除前揭扣案物均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，故上開扣案物縱或為被告所有，然與被告是否販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣營利之意圖；至扣案行動電話5支，卷內並無確切之證據或通聯紀錄可供佐證被告有使用上開行動電話尋覓買主求售或為毒品交易之對話，亦無從援為被告有販賣營利意圖之積極證明。又被告雖持有數量較多且純度較高之第二級毒品甲基安非他命，惟持有毒品之原因甚多，而施用毒品者購買毒品之種類、多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而隨之有異，且施用毒品者為求取得較優惠之購買價格或降低遭查緝之風險，而一次購入數量較多之毒品，亦與常情無違，苟無積極事證，尚難據以推測或擬制被告有何營利販賣之意圖，而為不利被告之認定。是以，本件依檢察官所提出之證據，尚未足使本院就公訴意旨所指被告涉犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。
⒊綜上，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項
、第2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，雖有未洽，惟因與上揭本院所認持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之社會基本事實同一，復經被告及辯護人於審理中就此部分為辯論主張，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家杜絕毒品之法令禁制而為本案犯行，且其持有之第二級毒品甲基安非他命數量甚鉅，純度高達約95%，倘流入市面，對社會治安及國民健康危害至深，應予非難，另考量其犯後始終坦承犯行之犯後態度，且兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第317、318頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收之說明：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
經查，扣案如附表編號1至4所示被告所持有之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之；直接用以盛裝上揭海洛因及甲基安非他命之毒品包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至其餘扣案物之吸食器2組、分裝袋300個、分裝勺2支、電子磅秤2臺、注射針筒3支、玻璃球2顆、行動電話5支，或經被告否認為其所有或雖為被告所有，惟與本案被告持有毒品犯行並無關聯，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良偵查起訴，檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國109年4月14日
刑事第十七庭審判長法官姜麗君
法官陳幽蘭法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊貽婷中華民國109年4月17日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│鑑定書│││││├──┼─────────────────┼────────────┤│1│黑色膏狀物4包（合計淨重392.01公克│法務部調查局濫用藥物實驗│││，驗餘淨重391.05公克，空包裝總重8.│室107年7月31日調科壹字│││48公克，僅含微量第二級毒品甲基安非│第00000000000號鑑定書（│││他命成分）│見偵卷第323頁）│├──┼─────────────────┼────────────┤│2│粉狀第一級毒品海洛因1包（淨重1.10│法務部調查局109年2月15│││公克，驗餘淨重1.07公克，空包裝重0.│日調科壹字第00000000000│││41公，純度23.44%，純質淨重0.26公克│號函（見訴字卷第273-274│││）、碎塊狀第一級毒品海洛因1包（淨│頁）│││重0.1554公克，驗餘淨重0.15391公克││││，因淨重未達1公克不予定量）││├──┼─────────────────┼────────────┤│3│塊狀第一級毒品海洛因9包（合計淨重│法務部調查局109年2月15│││15.65公克，驗餘淨重15.59公克，空│日調科壹字第00000000000│││包裝總重3.33公克，純度46.23%，純質│號函（見訴字卷第273-274│││淨重7.23公克）│頁）│├──┼─────────────────┼────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命45包（驗前總│內政部警政署刑事警察局10│││淨重約322.79公克，隨機抽取編號1-12│7年8月3日刑鑑字第1070│││鑑定，取0.07公克鑑定，純度約95%，│067889號鑑定書（見偵卷第│││驗餘淨重322.72公克，驗前總純質淨重│387-388頁）│││約306.65公克）││└──┴─────────────────┴────────────┘