裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國111年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣橋頭地方法院刑事判決
110年度訴字第453號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告熊凱賢指定辯護人張家禎律師被告李嶸謙指定辯護人 楊博勛 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13881號、第14147號、第14802號、第15783號、第16178號），本院判決如下：
主文熊凱賢犯如附表一編號1至2所示之罪，各處如附表一編號1至2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
李嶸謙犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、熊凱賢與李嶸謙為朋友關係，其2人均知悉 硝甲西泮 (Nimetazepam)係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品賺取毒品量差利潤以營利之犯意聯絡，於民國110年7月7日20時30分前之同日某時許，因 商毓婷 以通訊軟體messenger聯繫不知情之成年女子「 佩佩 」(姓名年籍不詳，即熊凱賢之未婚妻)，經「佩佩」以其所有之未扣案手機1支(型號：iphone11，門號不詳)接獲來電後交由熊凱賢接聽，熊凱賢遂於電話中與商毓婷聯繫毒品交易之時間、地點、數量，並再以其所有之未扣案手機1支(型號：iphone7，含門號不詳之SIM卡1張)，使用Facetime通訊軟體撥打電話與李嶸謙所有如附表四編號1之手機(含門號0000000000號SIM卡1張)，委由李嶸謙負責毒品交付事宜，李嶸謙再依熊凱賢指示，先赴熊凱賢當時位於高雄市○○區○○街000巷0號D501室之租屋處拿取含上開第三級毒品成分，價值共計新臺幣(下同)600元之毒品咖啡包2包(無證據證明純質淨重合計達5公克以上)，再於同日20時30分許，於上址之大樓門口，將上揭毒品咖啡包2包交付商毓婷(毒品價金則因賒欠而未給付)，以牟取利潤。
二、熊凱賢知悉 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且為行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥之犯意，於110年10月16日0時許，在高雄市○○區○○街00號2樓，因 李政憲 當場提出施用毒品之要求，遂轉讓數量不詳（僅能供施用1次，無證據證明淨重已達10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命即禁藥與李政憲。
三、嗣因商毓婷、李政憲供出上開毒品咖啡包及甲基安非他命之來源為熊凱賢，經警查獲熊凱賢到案後，復經熊凱賢供出上開毒品咖啡包係委由李嶸謙交付，再經警持檢察官核發之拘票，於110年11月4日13時15分許，在高雄市楠梓區清泰路181巷口拘提李嶸謙到案，並對李嶸謙執行附帶搜索，扣得附表四編號1所示之物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序及審判程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告熊凱賢、李嶸謙及其等之辯護人均同意有證據能力（詳訴一卷第177-178、220、429-430頁；訴二卷第19頁），或至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告熊凱賢於警詢、檢察官偵訊、偵查
中羈押訊問及本院移審訊問、準備程序、審判程序均坦承不諱（詳警五卷第27-29頁；偵一卷第20、73-74、128-129頁；聲羈一卷第23-27頁；訴一卷第80-83、175、429、453頁)，以及被告李嶸謙於檢察官偵訊及本院移審訊問、準備程序、審判程序均坦承不諱（詳偵三卷第49-50頁；訴一卷第98-
100、219頁；訴二卷第19、42頁)，復經證人即購毒者商毓婷於本案暨另案(即商毓婷本案購毒後旋即再售出之販賣毒品案件，亦即本院110年度訴字第349號案件，以下逕稱另案)之警詢及偵訊時（以上詳警一卷第71-79、89-99頁；偵一卷第97-100、117-119頁；調三卷第9-10頁），以及證人即受讓毒品之李政憲於警詢、偵訊時（以上詳警一卷第112-113頁；偵一卷第11-12頁）證陳明確，且有交易現場之監視錄影畫面翻拍照片（詳警三卷第19-21頁）、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份(被告李嶸謙部分，詳警三卷第55-59頁)、商毓婷購得本案毒品後復再行賣出之交易現場監視錄影畫面翻拍照片（詳警四卷第225-231頁）、李政憲之毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（詳警五卷第81頁）、李政憲之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號R00-0000-000，詳警五卷第83頁）及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（詳警五卷第85-89頁）、附表四編號1所示扣案手機照片(詳偵三卷第45頁)等證據在卷可佐，並有扣案如附表四編號1所示手機可稽。足見被告熊凱賢、李嶸謙上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡起訴書針對被告熊凱賢、李嶸謙如犯罪事實一所示販賣毒品
咖啡包內所含之第三級毒品成分，雖記載為卡西酮類成分。惟查，本案之購毒者商毓婷購得本件毒品咖啡包後，旋即於同日再販賣與楊○晴及高○紋(上二人均未滿18歲，真實姓名年籍詳卷)等情，經證人商毓婷於本案及另案之警詢及偵訊時（以上詳警一卷第67-79、89-97頁；偵一卷第97-100、117-119頁；調三卷第9-10頁），暨證人楊○晴、高○紋於另案警詢中(以上詳調一卷第95-97、117-125頁)證陳明確，並經本院以110年度訴字第349號判決認定屬實而對商毓婷所為之販賣第三級毒品犯行判處罪刑(詳訴一卷第377-382頁之該案判決書)，堪信為真。再參諸高○紋上揭於另案購得上開毒品咖啡包後，旋即於購得之隔日施用完畢，更於施用完畢之同日即因他案遭員警查獲並採尿送驗，檢出其尿液中含有第三級毒品硝甲西泮代謝物成分等情，此亦經證人高○紋於另案警詢中證述屬實(詳調一卷第95-97頁)，且有法務部法醫研究所110年9月8日毒物化學鑑定書附卷可稽(詳訴一卷第235頁)。準此，從高○紋施用本件毒品咖啡包後之採尿送驗結果可知，被告熊凱賢、李嶸謙如犯罪事實一所販賣之毒品咖啡包，其內所含之第三級毒品成分應為硝甲西泮(Nimetazepam)，起訴書之記載應有誤解，附此敘明。
㈢又起訴書就犯罪事實一雖記載被告李嶸謙依被告熊凱賢指示
將上開毒品咖啡包2包交給商毓婷後，曾向商毓婷收取600元之價金並轉交給被告熊凱賢；證人商毓婷於警詢、偵訊時亦證稱其曾將購毒價金給付與交付毒品之人等語(詳警一卷第7
3、97-99頁；偵一卷第100、118頁)。惟查，被告熊凱賢、李嶸謙均否認曾獲交毒品價金(詳訴一卷第80、98、175、21
9、453頁；訴二卷第19頁)，本件復無其他積極證據得以補強證人商毓婷之上開證述，基於罪疑有利被告原則，自僅能認定犯罪事實一之毒品價金係經商毓婷賒欠，附此敘明。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；且刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮(最高法院107年度臺上字第190號判決、104年度臺上字第3083號判決要旨參照)。經查，被告李嶸謙在犯罪事實一所示犯行中雖未親自與購毒者商毓婷洽談毒品交易事宜，僅受被告熊凱賢所託代為交付毒品，然依上開判決要旨，被告李嶸謙為被告熊凱賢交付毒品與購毒者商毓婷之行為，已屬販賣毒品之構成要件核心行為，自應就犯罪事實一所示犯行，與被告熊凱賢負共同正犯之責。
㈤再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依卷附證據資料，固無從得知被告熊凱賢係以何價格購入犯罪事實一所示之毒品咖啡包，然衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供他人施用之可能。況觀諸被告熊凱賢針對犯罪事實一販毒犯行，在審判程序中已自承有賺取毒品量差等語（詳訴一卷第455頁），則被告熊凱賢在犯罪事實一所示販毒犯行中之營利意圖應甚為明確。至於被告李嶸謙部分，其既亦於移審訊問中供承：伊知道被告熊凱賢是在賣毒品，伊代為交付毒品，原預計可獲被告熊凱賢贈與毒品施用等語（詳訴一卷第98-99頁），則其於犯罪事實一所示犯行中為被告熊凱賢及其自己牟取利潤之營利意圖，亦堪予認定。
㈥綜上所述，本案事證均已臻明確，被告2人犯罪事實欄所示犯
行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠法律構成要件說明
按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度臺上大字第1089號裁定意旨參照），合先敘明。查被告熊凱賢如犯罪事實二所示無償轉讓之甲基安非他命，均已經施用而未扣案，卷內復無證據顯示被告熊凱賢上開轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0980073647號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，是被告熊凱賢如犯罪事實二所示犯行，依前揭說明，應擇法定刑較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，而不另論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，先予敘明。
㈡核被告熊凱賢、李嶸謙所為，如犯罪事實一所示，均係犯毒
品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；核被告熊凱賢所為，如犯罪事實二所示，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告熊凱賢如犯罪事實二所示於轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為其後高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。被告熊凱賢、李嶸謙就犯罪事實一所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告熊凱賢所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。㈢刑之加重減輕
1.本件不依累犯規定加重其刑按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；亦即被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。檢察官所提出之相關證據資料，應經嚴格證明程序，即須有證據能力並經合法調查，方能採為裁判基礎。至所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之；若單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又依釋字第775號解釋，可知累犯應否加重其刑之觀念，已有由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項的趨勢。並且責由檢察官對於被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任（即爭點形成責任），而符合改良式當事人進行主義之精神，所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。（最高法院110年度臺上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。查被告熊凱賢前曾因施用毒品、販賣毒品等案件，經法院判處罪刑，並定應執行有期徒刑5年3月確定，於108年10月31日假釋出監並付保護管束，於110年5月9日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告李嶸謙前曾因酒駕案件經法院判處罪刑，於110年5月12日易科罰金執行完畢等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。然起訴書並未請求對被告熊凱賢、李嶸謙所為本案犯行依累犯規定加重其刑，檢察官於本院審判程序亦當庭表明不請求依累犯規定加重其等之刑責(詳訴一卷第458頁；訴二卷第44頁)。揆諸前揭說明，本院自難逕認其等所為構成累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑，而僅得於刑罰裁量部分加以審酌（詳後述），附此敘明。
2.偵審自白減輕被告熊凱賢針對犯罪事實一及犯罪事實二所示之販毒與轉讓禁藥犯行，於警詢、檢察官偵訊、偵查中羈押訊問及本院移審訊問、準備程序、審判程序均坦承不諱（詳警五卷第27-29頁；偵一卷第20、73-74、128-129頁；聲羈一卷第23-27頁；訴一卷第80-83、175、429、453頁)；被告李嶸謙就犯罪事實一犯行，於檢察官偵訊及本院移審訊問、準備程序、審判程序亦均坦承不諱（詳偵三卷第49-50頁；訴一卷第98-10
0、219頁；訴二卷第19、42頁)。是被告熊凱賢、李嶸謙所為之犯罪事實一所示販毒犯行，自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至於被告熊凱賢所為犯罪事實二所示轉讓禁藥部分，考量被告熊凱賢上開轉讓之禁藥亦為第二級毒品甲基安非他命，而毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，係認於是類案件比較隱密複雜，蒐證調查不易，定罪相對困難，如行為人得以及時悔悟自白，非但有利於偵審程序之順利進行，亦易折服而告確定，兼可收節省訴訟勞費之相同法理；並避免在行為人轉讓毒品超過一定數量及所轉讓之對象為未成年人等情節較重之情形，反而得依同條項之規定減刑，而情節相對較輕之本件情形，因法規競合之關係須適用藥事法，反而無法適用同條項之規定予以減刑之不合理現象；是在法規競合之情形，有關不法要件固應整體適用而不得割裂，即不能各取數法條中之一部分構成要件而為處罰，惟有關刑之減輕及沒收等特別規定，自非不能割裂而為適用（最高法院109年度臺上大字第4243號裁定意旨參考）。是被告熊凱賢此部分轉讓禁藥犯行，依上開說明，亦應依同條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.本件並無供出來源之減刑事由按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。經查，被告熊凱賢雖於準備程序中供稱其犯罪事實一犯行所交付毒品之來源為姓名年籍不詳之「 賓士男 」、「 柯男 」等人（詳訴一卷第177頁）。惟查，本件並未查獲被告熊凱賢所稱之上開毒品來源等情，有高雄市政府警察局楠梓分局111年2月8日高市警楠分偵字第11170364300號函在卷可佐（詳訴一卷第223頁），顯示本件偵查機關未因被告熊凱賢供出毒品來源，查獲該來源交付毒品與被告熊凱賢之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。
4.本件無刑法第59條規定之適用按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上字第899號判決意旨參照）。經查：
⑴被告熊凱賢部分
被告熊凱賢之辯護人雖主張被告熊凱賢本件犯後均坦承犯行，販賣或轉讓毒品之次數各僅1次，且尚有家人須扶養，請求就被告熊凱賢所犯之販賣第三級毒品罪及轉讓禁藥罪，均依刑法第59條規定酌減其刑云云（詳訴一卷第457頁）。本院衡酌被告熊凱賢在本件案發前，即因販賣第二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以105年訴字第64號判決判處罪刑確定，並與他案定應執行刑後，於108年10月31日假釋出監並付保護管束，於110年5月9日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（詳訴一卷第385-395、413-415頁），被告熊凱賢竟仍不知警惕且毫無悔意，於執行完畢後不久又再犯本案，足認其本案販賣第三級毒品及轉讓禁藥犯行均顯非偶發而未經思慮所為。又其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，對照其所犯之販賣第三級毒品、轉讓禁藥等罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定本刑，顯難認有何足以引起一般人同情之情形。至於被告熊凱賢販毒或轉讓禁藥之次數、犯後態度及其家庭生活狀況，則業經本院後述量刑或定應執行刑時審酌在內。是本件查無被告熊凱賢有何情堪憫恕之處或在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事。被告熊凱賢辯護人請求就被告熊凱賢所犯之罪適用刑法第59條規定酌減其刑，並無足採。
⑵被告李嶸謙部分
查被告李嶸謙在本件雖未親自與購毒者聯繫毒品交易之細節，而係依被告熊凱賢之指示負責交付毒品。然觀諸被告熊凱賢於本院移審訊問時供稱：當時伊正在躲仇家，方請被告李嶸謙至伊住處拿取毒品交付等語(詳訴一卷第81頁)，足見本件若無被告李嶸謙之參與，將無法完成本案之毒品交易，被告李嶸謙所為，已非僅是擔當無足輕重之角色。何況被告李嶸謙於本院移審訊問時供承：伊在本案負責交付毒品，雖尚未實際取得報酬，但被告熊凱賢向來會因此請伊吸食毒品等語(詳訴一卷第99頁)，核與被告熊凱賢於本院移審訊問時供稱：伊通常會以請被告李嶸謙吸食毒品作為酬謝等語相符(詳訴一卷第82頁)。益徵被告李嶸謙在本案並非僅為被告熊凱賢牟取利潤，其自身亦有利可圖，甚至可發現其早已與被告熊凱賢建立相當之默契及分工模式，其參與本案顯非偶然一時失慮所為。是被告李嶸謙為本案犯行，亦無任何特殊情境或動機，對照其所犯之販賣第三級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定本刑，亦難認足以引起一般人同情。至於被告李嶸謙之犯後態度、在本案之分工情形及其家庭生活狀況，則業經本院後述量刑審酌在內。是被告李嶸謙在本件亦查無何情堪憫恕之處或在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。㈣刑之裁量：
爰審酌被告熊凱賢、李嶸謙明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第三級毒品，被告熊凱賢尚另有轉讓禁藥甲基安非他命之行徑，行為均實有可議；復審酌被告熊凱賢、李嶸謙對於毒品施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；況被告熊凱賢在本件案發前即因販賣第二級毒品犯行經法院判處罪刑確定並執行完畢，竟於執行完畢不久後再為本案販賣毒品及轉讓禁藥之犯行(如前述)，實不宜輕縱；惟念及被告熊凱賢、李嶸謙犯後均坦承犯行，其等販賣毒品或轉讓禁藥(僅指被告熊凱賢)之數量均非鉅，販毒部分之毒品價值亦僅600元，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；另衡酌其等販毒部分係為賺取毒品量差之犯罪動機（如前述）；再酌以被告熊凱賢在本件犯後向警方供出被告李嶸謙共同參與犯罪事實一犯行(詳警一卷第17頁)，方使警方得以查獲被告李嶸謙等情【因購毒者商毓婷並未供出交付毒品之人之真實身分(詳警一卷第73、89-91、97-99頁)，是警方應係因被告熊凱賢之供述方查獲被告李嶸謙，然因被告李嶸謙並非提供毒品與被告熊凱賢之毒品來源，故被告熊凱賢如犯罪事實一犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用】；復考量被告熊凱賢在本件係實際提供毒品並與購毒者聯繫毒品交易之人，被告李嶸謙則僅負責交付毒品，參與犯罪程度較被告熊凱賢輕微；再衡諸被告熊凱賢案發前另有詐欺、偽造文書、贓物、毀損、傷害、施用毒品等前案紀錄，被告李嶸謙案發前則有傷害致死、酒駕之前案紀錄（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表）；兼衡被告熊凱賢於審判程序自 陳學歷 為高職肄業，案發前擔任油漆工人，月入約3萬元至4萬元，未婚並有一名未成年子女，以及與父母、祖父、弟妹同住，被告李嶸謙則於審判程序自陳學歷為中學畢業，先前受雇從事土木工，月入約4萬元至5萬元，未婚並有2名未成年子女，與未婚妻及子女同住之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳訴一卷第456頁；訴二卷第43頁），就其等所犯各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
㈤定應執行刑
斟酌被告熊凱賢本件販賣毒品及轉讓禁藥犯行之犯罪時間相距非遠，且本質上均是對施用毒品之人提供來源，侵害法益相類，並參酌被告熊凱賢本件販毒、轉讓禁藥之次數各僅有1次，就其所犯上開2罪，合併定應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵，並示儆懲。
四、沒收㈠犯罪所用之物
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。
另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。另按人民之財產權，應予保障，憲法第15條定有明文，雖刑法將沒收規定為「刑罰」及「保安處分」以外之法律效果，然實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，甚至在沒收被告以外第三人之財產時，仍應考慮該第三人對於其所提供之物係供犯罪所用乙節是否有所認識或有無正當理由提供，故刑法第38條第3項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，即認該犯罪所用或預備之物為犯罪行為人以外之第三人所有時，仍須以該第三人無正當理由提供或取得者，始得沒收，另為符合比例原則及過度禁止原則，刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平。是毒品危害防制條例第19條第1項雖為義務沒收之規定，但仍應符合比例原則及過度禁止原則，亦即本件關於沒收第三人所提供犯罪所用之物，仍應有刑法第38條之2第2項規定之適用。經查：
1.扣案如附表四編號1所示手機及所含SIM卡，係被告李嶸謙所有，供其於犯罪事實一所示犯行中與被告熊凱賢聯繫之用等情，業據被告李嶸謙於本院準備程序供承在卷（詳訴一卷第219頁）。是上開手機及所含SIM卡確屬供被告李嶸謙犯上開犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實一所示犯行中對被告李嶸謙宣告沒收。
2.被告熊凱賢在犯罪事實一犯行中，曾使用其所有未扣案之手機1支(型號：iphone7，含門號不詳之SIM卡1張)與被告李嶸謙聯繫等情，業據被告熊凱賢於本院審判程序供承明確（詳訴一卷第454頁）。是該手機及所插用之SIM卡確屬供被告熊凱賢為犯罪事實一犯行所用之物，雖未扣案，然亦無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於犯罪事實一所示犯行中對被告熊凱賢宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.又被告熊凱賢在犯罪事實一犯行中，曾另使用其未婚妻「佩佩」所有之未扣案手機1支(型號：iphone11，含門號不詳之SIM卡1張)與購毒者商毓婷聯繫毒品交易事宜，此固亦經被告熊凱賢於本院審判程序供承明確（詳訴一卷第453-454頁），足認該手機及所插用之SIM卡亦屬供被告熊凱賢為犯罪事實一犯行所用之物。惟查，被告熊凱賢將該手機用於該次犯行，係因購毒者商毓婷無法聯繫上被告熊凱賢，方撥打被告熊凱賢未婚妻「佩佩」之上開手機，而由「佩佩」臨時將手機轉由被告熊凱賢接聽等情，此經證人商毓婷於警詢中證陳明確(詳警一卷第71頁)。由此可見，被告熊凱賢係在純屬偶然之狀況下方使用該手機與商毓婷聯繫，該手機顯非專供被告熊凱賢使用於本件販毒犯行。何況「佩佩」在將手機交與被告熊凱賢接聽時，對於被告熊凱賢係欲聯繫毒品交易乙事並不知情，此亦經被告熊凱賢於本院審判程序供述纂詳（詳訴一卷第453-454頁），益徵「佩佩」僅係基於其與被告熊凱賢、商毓婷均熟識之緣故，偶然將手機借與其等通話，並非無正當理由提供手機及SIM卡與被告熊凱賢使用。是本件倘宣告沒收「佩佩」所有之該手機及SIM卡，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵價額。
㈡犯罪所得
被告2人本次犯行係允許購毒者商毓婷賒欠價金，此業經本院認定如前；而被告李嶸謙參與本件犯行，原雖擬獲被告熊凱賢轉讓毒品施用作為酬謝，然案發後因未再與被告熊凱賢碰面因此尚未獲得報酬等情，亦經被告熊凱賢供述明確(詳訴卷第82頁)。再觀諸卷內復無其他證據顯示被告2人有因本案犯行實際獲得對價，顯難認其等曾獲有犯罪所得，自毋庸對其等為犯罪所得沒收之宣告，附此敘明。
㈢不予沒收之物
1.扣案之毒品按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明文。然此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度臺上字第5304號判決意旨參照）。經查：
⑴本件警方於被告熊凱賢處所扣得如附表二編號1所示毒品咖啡
包22包，雖經被告熊凱賢供承為其所有等語明確(詳訴一卷第176頁)。然被告熊凱賢於警詢時業已供稱該些毒品係其於110年10月21日0時30分許(即查獲前一晚)所取得等語(詳警一卷第19頁)，於準備程序亦供稱該些毒品咖啡包係其為本案犯行後另行取得等語（詳訴一卷第176頁），意指該些毒品咖啡包與本案無關。衡酌本件員警執行搜索扣得該些毒品咖啡包之時間（即110年10月21日，詳警一卷第135-139頁之高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），距犯罪事實一犯行之行為時間（即110年7月7日）相隔已逾3月，距犯罪事實二案發時間(即110年10月16日)亦已相隔近1周，則該些毒品咖啡包確有可能係被告熊凱賢為犯罪事實一、二犯行後另行取得，而與本案無涉。是縱使該些毒品咖啡包含有法定毒品成分，依上開說明，亦無庸於本件宣告沒收甚至沒收銷燬。
⑵扣案如附表三編號1、2、3、6、13、14所示之毒品或殘渣袋
，固經證人 林耿平 (即居住於上開物品查獲處所之人)於警詢中證稱均係被告熊凱賢所有之物等語(詳警一卷第127頁)。
惟查，被告熊凱賢已堅詞否認該些毒品為其所有或與其有關(詳訴一卷第176頁)。再參諸警方扣得上開毒品之處所即高雄市○○區○○街00號2樓寢室(詳警一卷第143-151頁之高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份)，係 戴廷育 所承租，且在警方查獲時，除被告熊凱賢以外，另有林耿平及其女友、李政憲、 陳彥渝 等人居住於其內等情，亦經證人陳彥渝、林耿平於警詢時證述明確(詳警一卷第119-120、126-127頁)。可見警方查獲上開毒品之處所，居住成員及出入份子極為複雜，實無法僅以證人林耿平之單一指述，遽認在該處所查獲之毒品係被告熊凱賢所有或與本案有關。又卷內復查無其他證據顯示上開毒品與被告熊凱賢所為之本案犯行有何關聯，是即便上開物品含有法定毒品成分，本件仍無從宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
2.其餘扣案物至於扣案如附表二編號2、3所示之物，以及附表三編號4、5、7-12、15-18所示之物，被告熊凱賢於準備程序、審判程序已辯稱：附表二編號2所示紙袋，係伊所有並用於裝載附表二編號1所示毒品咖啡包，該些毒品咖啡包與本案無關；附表二編號3所示手機雖為伊所有，然係犯罪事實一犯行案發後方購買，並未使用於本案犯行；附表三編號4、5、7-12、15-18所示之物則均非伊所有之物且與本案無涉等語(詳訴一卷第176、455頁)，亦即否認上開物品與本案犯行有任何關連。衡酌上開物品均非違禁物，復無其他積極證據顯示上開物品確經被告熊凱賢或李嶸謙實際使用或預備用於本件犯行，抑或為其等本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第4項，判決如
主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年8月19日
刑事第三庭審判長法官張瑋珍
法官翁碧玲法官彭志崴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月22日
書記官黃淑菁附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。附表一（犯罪事實與主文對應一覽表）編號犯罪事實主文1犯罪事實一㈠熊凱賢共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。未扣案之手機壹支(型號：IPHONE7，含門號不詳之SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡李嶸謙共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表四編號1所示之物沒收。2犯罪事實二熊凱賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。附表二(即警一卷第139頁扣押物品目錄表)受搜索地點：高雄市○○區○○街00號（捷客大樓外廣場）編號名稱數量⒈毒品咖啡包22包⒉裝咖啡包之紙袋2個⒊IphoneXR手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：00000000000000）1支附表三(即警一卷第147-151頁扣押物品目錄表)受搜索地點：高雄市○○區○○街00號2樓編號名稱數量⒈安非他命（毛重0.81公克）1包⒉安非他命（毛重0.55公克）1包⒊安非他命1包（毛重0.85公克）1包⒋空毒品咖啡包裝袋1批⒌分裝袋1批⒍毒品咖啡包68包⒎分裝勺2支⒏電子磅秤2台⒐空毒品咖啡包裝袋1批⒑吸食器1組⒒玻璃球吸食器1組⒓K盤（含刮卡）1組⒔殘渣袋3包⒕毒品咖啡包2包⒖OPPO手機（無SIM卡、IMEI：000000000000000）1支⒗Realme手機（無SIM卡、IMEI：000000000000000）1支⒘Iphone手機（無SIM卡、IMEI：000000000000000）1支⒙Iphone手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支附表四(即警三卷第59頁扣押物品目錄表)受搜索地點：高雄市楠梓區清泰路181巷口編號名稱數量⒈IPHONE7手機（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000）1支