最高法院97年度台上字第6494號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第6494號刑事判決

裁判日期：民國97年12月12日

裁判案由：違反醫師法

最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四九四號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十七日第二審更審判決（九十四年度醫上更㈠字第三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二八０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○於警詢、偵查中、第一審、原審之自白，證人即查獲警員 李香 緣、 陳健男 於第一審之證詞，並有不知名中藥粉一袋、不知名中藥粉二瓶、安肝刮膽解毒二瓶、不知名中藥丸一瓶、外用皮膚病特效藥一瓶、玉龍茶包三盒、生血湯包二盒、筆記型電腦（即電腦筋絡儀器）一台扣案足資佐證。對於乙○○所辯：雖有與甲○○共同販賣偽藥，然平日多為招呼客人，僅於甲○○忙碌時幫忙取藥，並無違反醫師法犯行云云，何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依牽連犯之規定從一重論處甲○○、乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）扣案之外用皮膚病特效藥，甲○○於偵查中供稱係先前從事民俗療法自行擦拭皮膚之用，警詢亦未提及該皮膚病特效藥之售價。且證人 李香緣 與甲○○之錄音譯文，及李香緣於原審均未證稱甲○○有推銷外用皮膚病特效藥。原判決認上訴人等有販賣外用皮膚病特效藥之偽藥，顯與卷內證據不符，自有違背證據法則。（二）製造、販賣者若非為藥事法第六條所稱之藥品，即非屬藥事法第二十條處罰之範疇。本件扣案不知名中藥粉一袋、不知名中藥粉二瓶、安肝刮膽解毒二瓶、不知名中藥丸二瓶、玉龍茶包三盒、生血湯包二盒，並未檢出西藥成分，公訴人亦未提出補強證據證明上開物品具有甲○○所稱治肝病、眼病、婦女生理毛病、胃病、皮膚病等疾病之療效，或足以影響人類身體結構、生理機能。原判決僅以甲○○之自白，即認上開物品係屬藥事法第六條所稱之藥品，並觸犯藥事法第八十三條第一項之罪，有適用證據法則不當之違法。（三）原判決於理由一、㈤認扣案不知名中藥粉一袋、不知名中藥粉二瓶、安肝刮膽解毒二瓶、不知名中藥丸一瓶雖未檢出含西藥成分，如販售者無法提供合法之來源，仍列屬為藥事法第二十條第一項未經核准擅自製造之偽藥，玉龍茶包三盒、生血湯包二盒宣稱具醫療效能，應以藥品管理，其未經核准擅自製造，核屬偽藥等情；於理由四則認扣案之健康茶包係以植物乾燥後打碎製成茶包方式販售，惟未有製售人提供成分內容，尚無法送行政院衛生署（下稱衛生署）藥物食品檢驗局鑑定藉以判定是否以藥品管理，就應否以內容成分認定為偽藥，判斷標準前後不一，亦有理由矛盾之違法云云。經查：按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決於理由一、㈤敘明扣案不知名中藥粉一袋、不知名中藥粉二瓶、安肝刮膽解毒二瓶、不知名中藥丸一瓶雖未檢出含西藥成分，如販售者無法提供合法之來源，仍列屬為藥事法第二十條第一項未經核准擅自製造之偽藥，外用皮膚病特效藥一瓶屬藥事法第二十條第一項未經核准擅自製造之偽藥，玉龍茶包三盒、生血湯包二盒宣稱具醫療效能，應以藥品管理，其未經核准擅自製造，核屬偽藥等情，業經屏東縣衛生局（下稱屏東衛生局）民國九十一年六月二十八日屏衛四字第０九一００一０六０一號函、衛生署中醫藥委員會九十一年九月三日衛中會藥字第九一００八五八八號函覆無訛（見第一審卷第八、二六頁），且甲○○於警詢及偵查中亦坦承上開藥品（含外用皮膚特效藥）係未經衛生主管機關核准而販賣等語（見警卷第四頁、偵查卷第五頁反面至第六頁）。而衛生署及屏東衛生局均為醫藥管理機關，衛生署並係國內最高醫藥專業機關，該等局署所為說明，要屬專業機關依其特殊專業知識及權限，就上開藥品屬性所為判斷之結果。原判決採為認定之依據，自無不合。上訴意旨（一）（二）置原判決明白論敘於不顧，對原判決採證認事之合法職權行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。原判決復說明依屏東衛生局九十一年十一月十三日屏衛四字第０九一０二０六六二號函所載，扣案之健康茶包係以植物乾燥後打碎製成茶包方式販售，惟未有製售人提供成分內容，尚無法送衛生署藥物食品檢驗局鑑定藉以判定是否以藥品管理，認非屬偽藥，並為有利上訴人等之認定。而扣案之健康茶包既係以植物乾燥後打碎製成，顯非藥物。然扣案之不知名中藥粉一袋、不知名中藥粉二瓶、安肝刮膽解毒二瓶、不知名中藥丸二瓶，均屬藥物，乃因無法提供合法來源，始列為藥事法第二十條第一項未經核准擅自製造之偽藥，二者尚有不同，原判決所為論斷，亦無理由矛盾之違法。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十七日
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