裁判字號：最高法院97年台上字第6473號刑事判決
裁判日期：民國97年12月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四七三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月四日第二審判決（九十五年度上訴字第三六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續對於十四歲以下之女子，以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年拾月，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人坦承有給甲女（民國八十七年六月某日生，姓名年籍詳卷）少許金錢，並與甲女一同玩耍等情不諱，參酌證人即被害人甲女於第一審經交互詰問所為之證言，及證人郭○伶（甲女之輔導治療師）、甲女之母（姓名年籍詳卷）、蕭○旺、楊○言、劉○玲（楊○言之妻）、楊○璇（楊○言之女）等人之證言，卷附之照片、行政院衛生署台中醫院（下稱：台中醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（記載：甲女之處女膜有舊傷痕等旨）、甲女心理治療暨評鑑報告、國軍台中總醫院九十四年七月十三日醫質字第○○○○○○○○○○號函附妨害性自主罪精神鑑定報告書及更正之傳真函等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：依證人即甲女之輔導治療師郭○伶證稱：「在治療時，被害人有畫出害怕心情，說 阿伯 （指上訴人）在弄她時她會害怕，她提到阿伯為野狼，她有拿手銬將野狼銬起來，都是她自發性的心情表達，她只要看見野狼就會表現出驚嚇的樣子，將野狼丟得遠遠的」等語，並出具心理治療暨評鑑報告證實甲女確曾遭加害者長期數次之性侵害，產生明顯之創傷後壓力反應及嚴重的情緒行為困擾，有心理治療暨評鑑報告可稽（附於偵查卷證物袋）；且甲女於九十三年六月三十日經社工員陪同前往台中醫院檢查確有處女膜之舊傷痕，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可按（附於偵查卷證物袋內），足證甲女確有被性侵害；又綜合證人蕭○旺、楊○言、劉○玲之證詞，上訴人並非居住甲女住處附近之鄰居，倘非上訴人所為，甲女何致指認其為性侵之人？參以證人楊○璇證述：「（甲○○是否會給你們錢或糖果？）不會」等語，可見上訴人並非對所有孩童均會給予少許金錢！況上訴人若只和甲女一同遊玩嬉戲，依一般幼童之心理，多喜與此種長輩往來，豈有無端指證上訴人對其性侵之理？俱見甲女之指訴確屬實情之理由。而以上訴人辯稱：那邊有很多小孩，他們看到我都會叫我阿伯，我會拿（新台幣）十元或二十元給他們去買東西，因為我很喜歡小孩，我在蕭○旺家看電視，每次都會有一群小朋友進來找我玩，不是只有甲女，我對那邊的小孩都很好，並沒有性侵甲女等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：本件檢察官及第一審法官訊問甲女之口吻，有誘導訊問之嫌；而甲女係九十三年六月十八日始向其母提及下體疼痛，原判決認定甲女自同年二月五日元宵節過後即被性侵害，殊嫌無據；且關於性侵害之地點，甲女在偵查中辨識照片指係蕭○旺住處，原判決則認定包括上訴人之住處在內，均於法有違。又甲女之母謂其係九十三年六月十八日晚上發現甲女受性侵害，惟依光田綜合醫院大甲分院門診病歷所載，甲女之母係當天早上去掛門診，可見其所供不實；另上訴人曾於同年月十九日晚上去甲女家裡，否認對甲女性侵害，上訴人之同居人莊○玫亦曾好心拿藥要去給甲女使用，若甲女曾遭上訴人性侵害，何以甲女之母未將此事告訴莊○玫？可見其所言之真實性，並非無疑，原審未詳為調查，遽採為判決之依據，難謂適法。況羅○烘醫師於第一審證稱：「處女膜有看，沒有看陰道」，上訴人曾聲請原審調取開庭錄音帶查證，原審未予調查，逕認該證人並未檢查甲女之處女膜，同有違誤等語。惟查原判決認定：甲女自九十三年元宵節過後某日起，先後遭上訴人性侵害多次，地點包括蕭○旺住處及上訴人家裡等情，已說明係依憑甲女之指訴，為其所憑之證據（見原判決第二、三頁）；並敘明：參酌郭○伶、甲女之母、蕭○旺、楊○言、劉○玲、楊○璇等人之證言及台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲女心理治療暨評鑑報告等資料，足認甲女之指訴確屬實情之理由，並無認定事實不依證據之情形。而甲女於警詢、偵查中，已提到遭上訴人性侵害之時間是自九十三年元宵節過後某日起，地點在蕭○旺住處及上訴人家裡（見一五四九九號偵查卷第九頁正面、四十九頁反面），且甲女係000年0月0出生，其於九十三年九月二十日偵查中及九十四年十月二十七日第一審審理時出庭作證，年僅六歲、七歲，其描述經歷事實之能力明顯不足，檢察官及法官視具體情形為簡明之提問，係訴訟指揮權之適法行使，並非誘導訊問；而甲女之母係九十三年六月十八日晚上為甲女洗澡時，因甲女表示下體疼痛，而加以追問，經甲女告知，始知悉甲女遭上訴人性侵害之事，要難以甲女之母當天早上曾帶甲女就醫，即指其所言不實；至甲女之母於上訴人之同居人莊○玫拿藥前來時，未將上訴人性侵甲女之事告訴莊女，與其所述是否實在，並無論理上之關聯，上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。次查甲女於九十三年六月三十日經社工員陪同前往台中醫院依受理疑似性侵害事件詳為檢驗，發現確有處女膜之舊傷痕，有驗傷診斷書在卷可按。第一審因光田綜合醫院大甲分院曾於九十三年十一月一日出具九三光醫事字第○○○○○○○○號函略以：「被害人於九十三年六月二十五日來院門診，經外觀與身體檢查，外陰及外陰口無紅腫瘀青及無新舊撕裂傷痕，處女膜完整無異常」云云，為究明實情，乃傳訊該分院羅○烘醫師到庭行交互詰問，羅醫師證稱：「……當時我所檢查的情形是，她的外陰部看不出因外傷所引起的紅腫、瘀血、裂傷等狀況……（問：你有無撥看陰道？）我係用雙指稍微撥開兩側一下。（問：撥開能否判斷處女膜有無受傷？）當時我並沒有看到處女膜。（問：沒有看那麼深？）是的。我們受的教育，係先看外部是否有紅腫、外傷。我看外部並無紅腫，所以就沒有進一步看裡面。（問：請審判長提示檢察官偵查卷第八十四頁之回覆函文，請證人表示意見，為何函文內容與你之前所言不同？）所稱無異常，是指我所看到的……」等語。由羅○烘醫師上開證詞，足證當時檢查甲女外陰部，僅用雙指稍微撥開兩側一下，並沒有看到甲女之處女膜，該分院所出具之上開函，自難作為上訴人有利之證據，原判決已論述甚詳（見原判決第四、五頁）；上訴人於原審雖以羅醫師曾另稱：「處女膜有看，沒有看陰道」云云，聲請調取開庭錄音帶查證。但核閱第一審九十四年十二月十五日審判筆錄，該筆錄已記載羅○烘醫師此部分供述內容（見第一審卷第一一二頁），自無再調取開庭錄音帶核對之必要。而羅○烘醫師之陳述前後不一，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，原審依其審理所得之心證，參酌甲女嗣經台中醫院依受理疑似性侵害事件程序詳細檢驗結果，證實處女膜確有舊傷痕等情，認為該證人此部分供述為無足取，而捨棄不採，其取捨證據自由判斷之職權行使，核與證據法則並無違背，原判決未於理由內詳為說明，僅係行文簡略而已，對於判決結果並無影響。按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不能執此指摘資為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，憑持己見，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，並為單純事實上之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十六日
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