裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第499號刑事判決
裁判日期：民國110年10月12日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第499號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林昕莉選任辯護人馬涵蕙律師
吳勁昌 律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第609號，中華民國110年2月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15
3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林昕莉自民國87年起任職於中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司），擔任保險業務員，負責招攬保險、收取保險費等事宜，並自94年起招攬 李炳標 及其家族成員陸續購買200多張儲蓄型壽險保單，嗣於100、101年間，李炳標向林昕莉表示要終止部分保險契約，雖林昕莉向李炳標保證中途終止保險契約仍可保本，但因上開欲終止之保險契約仍持續自指定帳戶扣款充作保費，林昕莉見有機可乘，並仗恃李炳標投保之保險契約數量眾多，且因長期配合已生信賴關係，明知其並無為李炳標收取保險費後繳回中國人壽公司之真意，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之單一犯意，於附表一所示之102年7月至105年12月間，虛以整理應繳納保費清單予李炳標為由，接續向李炳標佯稱：保費的部分交由我處理，只要依清單所載金額匯款給我，作為續期保費即可云云，致李炳標陷於錯誤而分別於附表一所示時間，依林昕莉歷次提供之繳納保費清單，匯款如該附表所示金額共計新臺幣（下同）3,905萬2,829元至林昕莉之中國信託銀行高雄分行000000000000號帳戶，而受有損害。
二、嗣於106年間因李炳標要求林昕莉提供其所繳交保險費之正式收據，林昕莉為免東窗事發，另基於偽造及行使偽造私文書之犯意，於同年底某日，在不詳地點，同時以電腦上網搜尋其他保險行業之相類似送金單樣式，予以剪貼複製並彩色列印之方式，偽造其上有「中國人壽保險股份有限公司」字樣及「高威保險經紀人股份有限公司」印文各1枚之如附表二所示險種之「中國人壽公司續期保險費送金單」，共計27紙，旋於不詳地點一次交付予李炳標而行使之，足生損害於李炳標、高威保險經紀人有限公司及中國人壽公司對於保險契約管理之正確性。
三、案經李炳標訴由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡本判決所引用各項傳聞證據，經檢察官及上訴人即被告林昕
莉（下稱被告）於本院審理時均明示同意有證據能力（本院卷第237頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人即告訴人李炳標於警詢及偵查中（見警卷第79至81頁、第119至120頁；偵卷第93至97頁）、證人即中國人壽公司協理 蘇維國 於警詢及偵查中（見警卷第121至
123頁；偵卷第93至97頁）分別證述之情節相符，並有匯款明細、存款交易明細、續期保險費送金單、和解書、交易明細截圖、匯款回條、匯款申請書、提款交易憑證、中國人壽公司108年12月24日中壽法務字第1080004772號函及109年09月24日中壽法專字第1090004106號函可稽（見警卷第7頁、第183至231頁、第233至286頁；偵卷第85至87頁、第
123至131頁、第141至第149頁、第161至215頁；原審卷第25至43頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，自得作為本件論科之依據。
㈡綜上，本案事證明確，被告上開詐欺及行使偽造私文書之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，同年
月20日施行，而被告各次施用詐術或收受款項之行為，有部分存在於103年6月20日新法修正施行前，惟連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第4909號判決意旨參考）。本件被告向告訴人李炳標詐取財物部分，經審認結果，既認應論以接續犯之一罪（詳後述），且被告向告訴人施用詐術或渠等交付財物之時間，有發生在新法修正施行後之情形，自均以最後行為時之法律即修正後之刑法第339條之規定處斷，而無庸比較新舊法，先予敘明。
㈡查被告收取告訴人所給付如附表一所示之款項後，自始無將
之作為保費之真意，此為被告所直承不諱（見警卷第4頁），是其向告訴人收取保險費至將所收取之保險費納為己有之過程中，未曾有易持有為所有之主觀意思存在，而與刑法第
336條第2項業務侵占罪中有關「侵占」之主觀要件不符，被告自始即係為自己不法所有之意圖向告訴人詐取保險費無訛。
⒈被告於前揭附表一所示時地，虛以整理應繳納保費清單予告
訴人為由，接續對之佯稱：保費的部分交由我處理，只要依清單所載金額匯款給我，作為續期保費即可云云，致其陷於錯誤而分別依被告歷次提供之繳納保費清單，接續匯款共計3,905萬2,829元至被告指定之銀行帳戶內，而受有損害等情，業如前述。核被告就事實一所為，係犯刑法第339條第
1項之詐欺取財罪。被告係基於告訴人對伊之信任，合為一次向告訴人詐稱並表明如保單到期，保費即交由其統籌處理等語，為被告於本院審理時供明，是被告所為如附表一所示之數個詐欺行為，主觀上應係基於單一詐欺之犯意而為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應合一觀察而認為一行為，而僅論以接續犯之一罪即可。
⒉被告為免東窗事發，同時以剪貼複製並彩色列印之方式，偽
造其上有「中國人壽保險股份有限公司」字樣及「高威保險經紀人股份有限公司」印文各1枚之如附表二所示險種之「中國人壽公司續期保險費送金單」，共計27紙，旋於不詳地點交付予李炳標而行使之，足生損害於李炳標、高威保險經紀人有限公司及中國人壽公司等情，亦如前述。核被告就事實二所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造印文屬於偽造私文書之部分行為；又偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不論罪。
⒊被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。查被告於107年9月4日至法務部調查局高雄市調查處製作筆錄，自首本件詐欺取財及行使偽造文書犯行，有調查筆錄可憑（見警卷第3頁），堪認被告係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
㈣次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等節，以為判斷。查被告利用其職務之便，以繳交保險費之名義訛詐保險客戶交付之金錢，並將該等金錢挪作己用，及於告訴人事後詢問時製作假文書用以取信告訴人，其所為非但造成告訴人高達3千餘萬元之鉅額損失，迄今仍有高達1575萬餘元之款項未依調解條件履行，依其本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情等情，尚與刑法第59條所規定酌減其刑之要件不符。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告詐欺及行使偽造私文書之犯行明確，因而依刑法
第339條第1項、第216條、第210條、第62條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第219條等規定，並審酌被告身為中國人壽公司之保險業務員，並受其保險客戶之信任，竟利用其職務之便，以繳交保險費之名義訛詐保險客戶，並將該等金錢挪作己用，及於告訴人事後詢問時製作假文書用以取信告訴人，其所為非但造成告訴人高達
3千餘萬元之鉅額損失，並影響中國人壽公司之信譽，所為實應非難。惟念及被告案發後即自首並坦承犯行，犯後態度尚佳，且先於107年10月16日與告訴人等簽立訴訟外之和解書（偵卷第85頁），返還2300萬元； 嗣復 於原審審理時於10
9年12月30日以110年度雄司附民移調字第1號達成調解，再清償其中之30萬元（詳原審卷第151至153頁調解筆錄，及其上所載一、㈠所示），總共已返還2330萬元，惟其餘款項迄未給付，亦據告訴代理人於本院審理時陳明，另衡酌其自述專科畢業、已婚，原從事餐飲業，原月薪約2至3萬元（見原審卷第181頁）等其他一切情狀，分別就詐欺部分量處有期徒刑3年6月；就行使偽造私文書部分，量處有期徒刑10月，並考量被告犯上開2罪，其犯罪時間集中在102年至105之間，犯罪之目的均在訛詐告訴人之保險費，被害人僅有1人，及刑法第51條第5款之規定係採限制加重之立法意旨等情，就上開2罪處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑
4年。㈡另說明：
⒈按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其
不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成和解，惟實際上並未或尚未將和解金額給付被害人，或犯罪所得高於和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等同未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參考）。經查被告因本案前揭犯行取得之犯罪所得為附表一所示總額3,905萬2,829元，而被告實際已賠償告訴人之金額為2,330萬元，均如前述，應認該部分已實際發還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。至被告另與告訴人於原審審理中另達成調解，或因被告未依限給付、或因給付期限未屆至，現共計尚有1,575萬2,829元（計算式：3,905萬2,829元－2,330萬元＝1,575萬2,829元）之犯罪所得，迄未經被告返還予告訴人，為避免被告坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉次按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於告訴人等
人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參考）。又按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查被告於事實二部分偽造之如附表二所示續期保險費送金單，均經被告持以使用而交付予告訴人，故已非被告所有之物，均無從宣告沒收。至附表二所示續期保險費送金單上之偽造印文（即高威保險經紀人有限公司）各1枚，共計27枚，依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收之。
㈢經核原判決認事用法均無不合，各罪之量刑及所定之執行刑
暨所為沒收追徵之說明亦屬妥適，應予維持。檢察官以被告詐欺之犯罪時間其間隔達6個月以上，犯意各別，應予分論併罰，又被告企圖以假和解換取輕刑，迄未依調解條件履行，犯後態度難謂良好，又偽造之私文書高達27紙，可見其惡性非微等由，指摘原判決不當及量刑過輕，循告訴人之請求提起上訴；被告以伊有和解之誠意等由，指摘原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑為不當，而有量刑過重之情形，提起上訴。惟被告所為多次詐欺之行為，時地密接，核係基於一個詐欺之故意為之，應僅論以接續犯之一罪為已足；又被告所為難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情等情，尚與刑法第59條所規定酌減其刑之要件不符，均如前述。又原審已審酌被告之素行、所造成之危害、犯罪後之態度及其智識程度暨家庭、經濟狀況等刑法第57條所列各款情形綜合判斷而量刑，經查並無違反法定刑而違法，或畸重畸輕而違反比例原則、平等原則等不當情形，檢察官及被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。至被告雖請求宣告緩刑云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告所宣告之上開應執行之刑已逾有期徒刑2年，不符合上開緩刑之要件，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林芝君聲請簡易判決處刑，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國110年10月12日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國110年10月12日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一┌──┬───────┬───────┐│編號│犯罪時間（即匯│詐騙金額（即匯│││款日期）│款金額）│├──┼───────┼───────┤│1│102年7月29日│85萬4,918元│├──┼───────┼───────┤│2│103年3月27日│96萬8,482元│├──┼───────┼───────┤│3│103年11月14日│390萬1,950元│├──┼───────┼───────┤│4│105年5月6日│572萬1,303元│├──┼───────┼───────┤│5│105年5月20日│965萬860元│├──┼───────┼───────┤│6│105年6月30日│1,103萬2,898元│├──┼───────┼───────┤│7│105年12月22日│461萬4,945元│││├───────┤│││230萬7,473元│├──┼───────┼───────┤│總計││3,905萬2,829元│└──┴───────┴───────┘附表二┌──┬───────────┬───────┬────────┐│編號│險種名稱│保單號碼│要保人與被保險人│├──┼───────────┼───────┼────────┤│1│圓滿終身保險│00000000│李炳標│├──┼───────────┼───────┼────────┤│2│鑫幸福終身保險/附加百│00000000│同上│││分百增額附約│││├──┼───────────┼───────┼────────┤│3│福樂年年終身保險甲型│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│4│福樂年年終身保險甲型│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│5│福樂年年終身保險乙型│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│6│福樂年年終身保險乙型│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│7│ 長富 年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│8│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│9│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│10│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│11│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│12│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│13│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│14│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│15│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│16│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│17│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│18│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│19│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│20│長富年年終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│21│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│22│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│23│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│24│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│25│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│26│富裕一生終身保險│00000000│同上│├──┼───────────┼───────┼────────┤│27│富裕一生終身保險│00000000│同上│└──┴───────────┴───────┴────────┘