裁判字號：最高法院98年台上字第6814號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八一四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一三九八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第三四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即檢察官上訴）部分：本件原判決認上訴人即被告甲○○攜帶兇器西瓜刀，對被害人Ａ女（真實姓名等人別資料詳卷）強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判仍論處被告犯攜帶兇器強制性交罪之罪刑。
固非無見。
惟查：刑法第九十一條之一規定之強制治療，係拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同時，雖亦應依刑法第二條第一項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，不在應與罪刑有關之事項綜合比較之範圍內。民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法第九十一條之一關於犯強制性交等罪應於刑之執行前強制治療之規定，於修正施行後，將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，亦無得折抵刑期之明文，較修正前之規定不利於被告；是本件關於強制治療，應以修正前刑法第九十一條之一較有利於被告。然原判決理由九，謂被告犯加重強制性交罪，經比較新舊法結果，適用裁判時之新法對被告較為有利，而修正後刑法第九十一條之一之規定，係採刑後治療，自無庸為是否強制治療之諭知等情，非但誤將強制治療與罪刑有關各項情形綜合比較，而一體適用修正後刑法之規定，已有適用法則不當之違法，且就被告是否有施以強制治療必要之事實，亦未予認定，並就其認定所憑之依據及得心證之理由，為必要之說明，併有理由不備之可議。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，且此等違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應認原判決有發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○攜帶兇器強制性交之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判仍論處被告犯攜帶兇器強制性交罪之罪刑，已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。甲○○上訴意旨僅略以：被告與被害人一同遷居台中市○○路（地址詳卷），未曾有強迫被害人之情事，被害人於九十二年間以電話騷擾 梁勝勇 施以恐嚇一事，有被告提出之判決可稽，被害人亦曾以電話騷擾被告，致被告精神散亂，卻仰仗司法對其提供保護，公正何在，且本案尚有隱情，切勿任被害人以此案傷害他人云云，核屬對事實之爭執，並未依據卷內資料具體指摘原判決如何違背法令，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百零一條、第三百九十七條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十七日
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