裁判字號：臺灣高雄地方法院93年易字第185號刑事判決
裁判日期：民國97年06月13日
裁判案由：業務侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度易字第185號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人鍾夢賢律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第26000號），本院判決如下：
主文辛○○共同連續犯業務侵占罪，處有期徒刑參年。
事實
一、辛○○民國（下同）自86年至91年6月間擔任 凱聚 磁磚股份有限公司（下稱凱聚公司）營業處南區副理，負責凱聚公司及 浩嶺 公司南部地區磁磚銷售等業務。壬○○（已改名 鍾志岡 ，以下同，俟通緝到案後另行審結）自89年至91年5月31日擔任浩嶺實業有限公司（下稱浩嶺公司）南區營業處處長，負責浩嶺公司、今昱股份有限公司（下稱今昱公司）南部地區磁磚業務營運及管理等業務。
二、辛○○與壬○○二人因知悉，依據浩嶺公司之會計作業流程，所有支付款項經由會計戊○○、己○○製作公司帳冊及會計憑證後送交辛○○簽名確認，即可支用；而浩嶺公司之收入款項亦係由外務員將廠商支付之貨款以支票或現金方式交回，由會計戊○○、己○○登錄後，再交由辛○○簽名確認。其等竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，未經浩嶺公司負責人同意，利用不知情之會計己○○及戊○○，對於業務上所持有之款項，加以侵占入己，陸續於：
㈠、89年7月18日，辛○○指示會計己○○，製作傳票以「暫付款─鍾經理暫借」之科目，經辛○○批准後，由己○○自浩嶺公司第一商業銀行（下稱第一銀行）楠梓分行0000000000
0號帳戶內，取款新臺幣（下同）6萬元交予壬○○。
㈡、89年7月24日，辛○○再以上述相同之方式，以「暫付款─鍾經理暫借」之科目，由辛○○批准後，並指示己○○自浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內及泛亞銀行帳戶內各取款40萬元，共計80萬元，轉帳存入壬○○第一銀行00000000000號帳戶內。
㈢、89年7月25日，辛○○再以上述相同之方式，以「暫付款─鍾經理暫借」之科目，由辛○○批准後，並指示己○○自浩嶺公司泛亞銀行之帳戶內取款40萬，交予壬○○。
㈣、89年8月1日，辛○○再以上述相同之方式，以「暫付款─鍾經理暫借」之科目，經辛○○批准後，並指示己○○自浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內，轉帳100萬元至壬○○第一銀行00000000000號帳戶內。
㈤、89年8月18日，辛○○指示以「暫付款─鍾經理暫借」科目，並由其批准後，由戊○○先後至浩嶺公司第一銀行楠梓分00000000000號帳戶內提領200萬交予壬○○。
㈥、89年8月19日，辛○○再指示戊○○從上述浩嶺公司帳戶內提款30萬匯至辛○○高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）大社分行00000000000000號帳戶內；同日，辛○○又以「暫付款─鍾經理暫借」科目，指示己○○自浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內取10萬元交予壬○○。
㈦、89年8月29日至11月2日（起訴書誤載為10月31日），壬○○指示己○○將浩嶺公司收到之各家建材行預付之貨款，存入辛○○高雄企銀大社分行00000000000000號帳戶內，共計0000000（起訴書誤載為0000000）元。
㈧、89年10月20日，辛○○向新總陽建設購屋之頭期款一100萬元，辛○○本應以自有款項支付，然其竟以浩嶺公司「暫付款─暫收款副理房款」科目對沖「應收帳款─新總陽九月」科目，迨己○○發現後，辛○○方自其所有之高雄企銀大社分行00000000000000號帳戶內取款100萬元，匯至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內。
㈨、89年10月23日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目，由辛○○批准後，己○○至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號之帳戶內提款10萬元交予壬○○。
㈩、89年11月3日，壬○○指示戊○○自浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內取款100萬元，匯至辛○○高雄企銀大社分行00000000000000號帳戶內。
、89年11月13日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目，由辛○○批准後，己○○至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內提款3萬元交予壬○○。
、89年11月29日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目，由辛○○批准後，己○○至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內取款35萬元，存入壬○○第一銀行000000000000號帳戶內。
、89年12月5日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目，由辛○○批准後，由己○○自浩嶺公司銀行帳戶取款5萬6千元交予壬○○。
、90年1月20日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目，由辛○○批准後，己○○至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內取款20萬元交予壬○○。
、90年1月31日，辛○○指示己○○以「暫付款─鍾經理暫借」科目製作轉帳傳票及支出證明單，由辛○○批准後，己○○至浩嶺公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內取款20萬元交予壬○○。
三、案經浩嶺公司告訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○、己○○、戊○○、 吳武聰 、 黃士人 於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡、本件證人戊○○於警詢中證稱如下：【問：壬○○自89年7月18日起至90年1月30日止，以借支之名義，自「浩嶺公司」前述帳戶(第一銀行楠梓分行帳戶)取得現金，共計
329萬6000元（其金額分別為：89年7月18日6萬元、7月24日80萬元、7月25日40萬元、8月1日100萬元、8月19日10萬元、10月23日10萬元、11月13日3萬元、11月29日35萬元、12月5日5萬6000元、90年1月20日20萬元、1月31日20萬元），迄至91年5月31日離開「浩嶺公司」後，有無歸還給公司？詳情為何？答：89、90年間，己○○曾向我表示，辛○○陸續批准將浩嶺公司款項(詳細金額我不清楚)以借支之名義借給壬○○，當時我向己○○表示，最好要製作支出證明單，交給壬○○簽收，以作為憑證，但我知道我於92年5月等底離開公司時，壬○○並未將向浩嶺公司借支之款項，全數歸還給公司】等語，惟其於法院審理時結證稱如下：【檢察官問：之前有無受壬○○委託把浩嶺公司第一銀行帳戶的錢轉入辛○○在中小企銀之帳戶？（提示92他2552第27頁戊○○調查筆錄並告以要旨）證人戊○○答：
該筆錄是我親筆簽名沒錯，我當時那樣說應該是那時候有記得，但你現在問我，我已經沒有印象。……檢察官問：你有無向壬○○反應？證人戊○○答：我有提說這樣不好，但是我忘了我是跟他提什麼。檢察官問你轉這筆錢時，帶著什麼東西去轉帳？證人戊○○答：我不記得，時間太久了。檢察官問：己○○有無把浩嶺公司第一銀行的存摺、印章交給你？證人戊○○答：我不記得了。】等語；其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。是刑事訴訟法第159條之
3規定【被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。
四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。】本件證人丁○○前於92年3月4日警詢中證稱如下：【問：你是否知道壬○○其他侵占「浩嶺公司」資金之情事？有無資料提供本處參考？答：壬○○自89年7月18日起至90年1月30日止，以借支之名義，自「浩嶺公司」前述帳戶提領現金共計329萬6000元（其金額分別為：89年7月18日6萬元、7月24日80萬元、7月25日40萬元、8月1日100萬元、8月19日10萬元、10月23日10萬元、11月13日3萬元、11月29日35萬元、12月5日5萬6000元、90年1月20日20萬元、1月31日20萬元），迄至91年5月31日離開「浩嶺公司」後，均未歸還公司侵吞入己，我可以提供由己○○製作並經辛○○簽「閩」核准之轉帳傳票，匯款通知單及壬○○簽名之支出證明單等資料，提供貴處參考。】等語，惟其於審理交互話問時經多次傳拘不到，有傳票及拘票多紙在卷可稽，而上開陳述，係在本件發生之初提起告訴而無任何壓力下之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件如附表所示之轉帳傳票、支出證明單、存款往來明細（查詢）表、外阜票交易金額匯整係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須及製作之文書，亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件如附表所示之取款憑條、匯款申請書，其性質雖屬傳聞證據，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開取款憑條、匯款申請書自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○固坦承有前揭事實，惟辯稱：當時浩領有積欠凱聚貨款，當時凱聚有向浩領公司負責人庚○○先生發出存證信函，我們怕凱聚查封浩領，所以才把浩領之存款到我們名下，因我當時是實際負責人；又浩領公司與凱聚公司原即有業務往來，彼此間借貸行為係屬業務往來，並無不合云云。第查：
㈠、被告上開犯行業據如附表所示之證人證述明確，復有如附表所示之證物在卷可證。
㈡、雖被告及辯護人以前詞置辯，惟查，法人與個人主體並非同一，被告與壬○○共謀將其等業務上所持有之上述金錢侵占入己，而將浩領公司所有之前揭金錢分別提領現金交付壬○○，或匯款或轉帳入壬○○帳戶，或將廠商應給付浩領公司之款項或支票存入被告辛○○之帳戶而提示兌現，斯時原屬浩領公司所有而由被告保管持有之金錢已移轉成被告或共犯壬○○所有，此時侵占行為即已完成（侵占犯為即成犯）而既遂。是前述㈧之犯行中，被告事後雖自其所有高雄企銀大社分行00000000000000號帳戶中取款100萬元匯至亦由被告辛○○掌控之浩領公司第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內，仍不解免於其侵占犯行。
㈢、被告又以其為浩領公司之實際負責人，當然可以處理浩領公司之財務往來置辯；惟查，浩領公司當時之資本額為2500萬元，其中董事庚○○出資2400萬元，被告辛○○、證人乙○○及案外人 吳慶文 、 林惠如 各出資25萬元，各僅占資本額百分之一，有浩領公司變更登記表1份在卷可考，被告既僅係小股東，怎可能是實際負責人？又被告並未就其出資提出證明；抑有進者，據證人即與被告同為浩領員工之股東乙○○到庭證稱如下：【審判長問：你說辛○○是在凱聚當副理，浩嶺成立之後，辛○○的職務是否有轉換？證人乙○○答：我進公司的時候，這二家公司就都已經成立，我本身一開始就是應徵凱聚的員工，我們應該有員工編號可以看出是哪家公司，但是我不知道他們將我編入哪家公司，浩嶺本來就是凱聚的分公司。審判長問：你本身擔任浩嶺股東，實際上有無出資？證人乙○○答：沒有。審判長問：其他浩嶺的股東，有無實際出資？證人乙○○答：都沒有，其實是類似人頭。審判長問：當初是誰主張要成立浩嶺？證人乙○○答：我一開始進去就有浩嶺這家公司。審判長問：何時找你去當浩嶺股東？證人乙○○答：我進去公司好像一、二年以後，說可以擔任股東，不用出資，我與吳慶文都是這樣。審判長問：何人跟你談這事情？證人乙○○答：副理辛○○。審判長問：有無說擔任浩嶺股東有何權利、業務、分紅等？證人乙○○答：沒有，因為我只是作人家工作，想說是否可以拼一下升級比較快。】等語。顯見被告辛○○之股東係人頭股東，並非實際負責人，被告前揭辯解，自不足採。
㈣、綜上所述，被告辛○○與壬○○2人有前述侵占犯行，事證明確。
二、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠、法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上。」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，復由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：
「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之。」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡、連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告所為上開多次業務侵占犯行，主觀上顯係基於之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
㈢、按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述關於罰金刑最低度、連續犯及牽連犯等規定合併比較之結果，爰認修正後刑法之罰金刑最低度、連續犯及牽連犯等相關規定對於被告均非有利，故應依行為時之修正前刑法作為本件論罪科刑之依據。
三、核被告辛○○所為，均係犯刑法第336第2項業務侵占罪。其與鍾志岡2人間，就上開侵占犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告2人先後多次共同侵占之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。其等利用不知情之己○○、戊○○為侵占犯行，係間接正犯。爰審酌被告身為浩領公司之副理，為浩領公司服務，當思為浩領公司爭取利益，其不為此圖，竟將浩領公司之款項當做是個人帳戶，利用機會多次將所持有之浩領公司金錢侵占入己或交付、匯予共犯壬○○，金額高達1千
5百多萬元，犯後又圖卸責，態度不佳，又僅於上開犯罪事實㈧部分因以浩領公司款項100萬元支付其個人購屋頭期款為己○○發覺，始以侵占之款項中100萬元匯至仍由其支配之浩領公司在第一銀行楠梓分行00000000000號帳戶內，餘則分文未賠償浩領公司，並其他一切情狀，量處有期徒刑3年，以示懲儆。又被告辛○○為本件侵占犯行雖係96年4月24日前，惟因被告所處之刑已逾1年6月，依中華民國九十六罪犯減刑條例第3條之規定，自不得減刑，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：⒈、89年8月18日，被告辛○○指示以「暫付款─鍾經理暫借」科目，並由其批准後，由戊○○先後至浩嶺公司第一銀行楠梓分00000000000號帳戶內提領200萬交予壬○○之同時，被告另指示戊○○自浩領公司其他帳戶內提領50萬元交付壬○○，因認被告此部分亦涉有侵占犯行云云；⒉、被告辛○○另於90年12月12日，意圖為自己不法之所有，將浩嶺公司所有之壁磚二百餘件運至 川豐 建材，以抵償由其配偶擔任負責人之豐展公司欠款5萬元云云；因認被告 閩成就 此部分亦涉有侵占犯行。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第
1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
㈢、按公訴意旨認被告涉有前揭⒈之侵占犯行無非係以證人戊○○於警詢中之證詞為依據，然證人戊○○於偵查中已證稱：「我當時也是跟調查員說我只記得200萬元」等語（見92年度他字第2552號卷第138頁背面最後1行）；亦無其他任何證據可資證明被告此部分之犯行。
㈣、又公訴意旨認被告涉有前述⒉之侵占犯行無非係以證人丁○○於調查局及偵查中之證述及證人吳武聰、黃士人於偵查中之證述為其論據。經查證人丁○○於警詢中之證述如下：【問：壬○○與辛○○涉嫌侵占、背信之詳細情形為何？答：浩嶺公司設在高雄市○○○路○○號15樓之1，因為我在台北、台中工作，所以浩嶺公司實際由壬○○與辛○○操控，鍾志雄與辛○○約於89年初起，即利用辛○○之妻( 郭燕惠 )名義所成立之「豐展公司」，掏空浩嶺公司資產之情形如下。辛○○於90年間，以豐展公司名義向「川豐建材公司」調貨，積欠貸款5萬元，辛○○竟私自將浩嶺公司所有之25x3
6壁磚二百餘件給川豐建材公司，以抵銷其積欠的貸款。】此部分僅為告訴人丁○○於警詢中之「指訴」而已，亦與證人即川豐建材行負責人甲○○之證詞（後述）相左，自不足採。而證人吳武聰則於偵查中證述如下：【問：於90年12月
12日辛○○挪用浩嶺公司之壁磚200餘件遭侵占向「川豐建材」抵債5萬元？答：是，因為是「川豐建材」的老闆娘親口跟我們講的。】；證人黃士人則證稱如下：【問：於90年12月12日辛○○挪用浩嶺公司之壁磚200餘件遭侵占向「川豐建材」抵債5萬元？答：是，因為是「川豐建材」的老闆娘親口跟我們講的。】；此二部分亦僅係證述吳武聰、黃士人聽聞他人之敘述而已，非證人吳武聰、黃士人親眼所見或親耳所聽，屬傳聞證據，不具證據能力，自難據此認定被告此部分之侵占犯行。抑有進者，證人即川豐建材行之負責人甲○○到庭證稱如下：【檢察官問：在90年間你是否川豐建材行的負責人？證人甲○○答：是。檢察官問：90年12月12日你們有無一批磁磚是由浩嶺公司運過來的？證人甲○○答：沒有。檢察官問：你們跟豐展公司有無業務上往來？證人甲○○答：很少。檢察官問：他們有無積欠貨款過？證人甲○○答：沒有。檢察官問：是否知道豐展公司負責人？證人甲○○答：應該是辛○○。檢察官問：是否認識吳武聰？證人甲○○答：他是凱聚的業務。檢察官問：他在偵查中有說豐展公司有積欠貨款，辛○○把浩嶺公司的貨運到你們那裡抵帳，並說這是你親口告訴他的？證人甲○○答：沒有這事。審判長問：川豐有無跟凱聚、浩嶺為業務往來？證人甲○○答：有，之前直營是以凱聚公司的名義，後來又換名稱為浩嶺。審判長問：你本來都跟凱聚往來？證人甲○○答：是的，是後來改名稱為浩嶺。審判長問：意思是改成浩嶺後，你就跟浩嶺往來？證人甲○○答：對。審判長問：川豐行號業務是否都是你處理？證人甲○○答：對，都是我一個人處理。審判長問：你們接觸的對象？證人甲○○答：吳武聰。審判長問：有無與壬○○接觸？證人甲○○答：我不認識壬○○。審判長問：你有無與辛○○接觸過？證人甲○○答：沒有，他是主管，業務往來一般都是透過業務。審判長問：川豐有無與凱聚以任何貨款或借款抵充方式出貨？證人甲○○答：都沒有。審判長問：有無去買過公司庫存貨、優惠方式購物？證人甲○○答：沒有，我們是以簽約方式，每個月叫貨的方式。審判長問：意思是從來沒有以優惠的方式購物？證人甲○○答：沒有過。】；由證人甲○○上述證詞益證被告辛○○無本件侵占犯行。
㈤、綜上所述，被告及辯護人此部分所辯情節，尚堪採信。此部分依現存之證據尚不足以使本院形成被告確有前述二項侵占犯行之有罪確信。揆諸首揭說明，公訴人所舉之證據既不足以證明被告確有上開犯行，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，本應依法為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此二部分與前述有罪部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
參、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、修正前刑法第56條、第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月13日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官黃紀錄法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月13日
書記官簡鴻雅附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────────┬──────────┐│編號│證據方法│待證事實│├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈠之部分││一│偵查中之證述、八十九年七月十││││八日之轉帳傳票、支出證明單、││││浩嶺公司第一銀行楠梓分行七○││││000000000號帳戶之存││││款往來明細表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈡之部分││二│偵查中之證述、八十九年七月二││││十四日之轉帳傳票、浩嶺公司第││││一銀行楠梓分行0000000││││六三三二號帳戶存款往來明細表││││、八十九年七月二十四之存、取││││款憑條││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈢之部分│││三│偵查中之證述、八十九年七月二││││十五日之轉帳傳票、支出證明單││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○調查局及偵│犯罪事實二㈣之部分││四│查中之證述、八十九年八月一日││││之轉帳傳票、支出證明單、浩嶺││││公司第一銀行楠梓分行七○七一││││0000000號帳戶存款往來││││明細表、八十九年八月一日之存││││、取款憑條││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、戊○○、己○○於│犯罪事實二㈤之部分│││調查局及偵查中之證述、八十九│││五│年八月十八日存、取款憑條、匯││││款申請書││││││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、戊○○、己○○於│犯罪事實二㈥之部分│││調查局及偵查中之證述、八十九│││六│年八月十九日存、取款憑條、轉││││帳傳票、匯款申請書、辛○○高││││雄企銀大社分行0000000││││0000000號帳戶存摺存提││││款明細查詢表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈦之部分│││偵查中之證述、辛○○高雄企銀│││七│大社分行0000000000││││九四五一號帳戶存款往來明細表││││、外阜票交易金額匯整││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈧之部分││八│偵查中證述、八十九年十月二十││││日之轉帳傳票、支出證明單、收││││款報告單││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二㈨之部分││九│偵查中證述、八十九年十月二十││││三日轉帳傳票、支出證明單、浩││││嶺公司第一銀行楠梓分行七○七││││00000000號帳戶存款往││││來明細表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、戊○○於調查局及│犯罪事實二㈩之部分│││偵查中證述、八十九年十一月三│││十│日之匯款申請書代收入傳票、匯││││款匯訖紀錄單代轉帳傳票、浩嶺││││公司第一銀行楠梓分行七○七一││││0000000號帳戶款往來明││││細表、辛○○高雄企銀○五○○││││0000000000號帳戶存││││摺存提款明細表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二之部分││十一│偵查中之證述、八十九年十一月││││十三日之轉帳傳票、支出證明單││││、浩嶺公司第一銀行楠梓分行七││││0000000000號帳戶存││││款往來明細表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二之部分│││偵查中之證述、八十九年十一月│││十二│二十九日之轉帳傳票、支出證明││││單、壬○○第一銀行三三一三○││││○三二三六八號帳戶之存款存根││││聯、浩嶺公司第一銀行楠梓分行││││00000000000號帳戶││││存款往來明細表││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二之部分│││偵查中之證述、八十九年十二月│││十三│五日之轉帳傳票、支出證明單││││││││││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二之部分│││偵查中之證述、九十年一月二十│││十四│日之轉帳傳票、支出證明單、第││││一銀行楠梓分行0000000││││六三三二號帳戶存款往來明細表││││││├───┼──────────────┼──────────┤││證人丁○○、己○○於調查局及│犯罪事實二之部分│││偵查中之證述、九十年一月三十│││十五│一日之轉帳傳票、支出證明單、││││浩嶺公司第一銀行楠梓分行七○││││000000000號帳戶存款││││往來明細表││├───┼──────────────┼──────────┤