裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2199號刑事判決
裁判日期：民國99年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2199號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4768號、97年度訴字第864號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27496號及追加起訴案號：97年度偵字第5572號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理範圍：本件檢察官僅對原審判決諭知被告甲○○無罪部分上訴（本院卷第36頁反面），故本院僅就此部分為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨及追加起訴意旨以：被告甲○○與共同被告乙○○（經原審通緝到案，尚未審結）明知愷他命、硝 甲西泮 （Nimetazepam，俗稱 一粒眠 ）均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命、意圖販賣而持有 硝甲西泮 之犯意聯絡，乙○○以其申用0000000000、0000000000號門號之行動電話；甲○○以其申用之0000000000號門號之行動電話為聯絡工具，販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮予不特定人施用。其交易方式為買家撥打乙○○、甲○○上開門號電話約定交易之數量、金額及地點後，再由乙○○或甲○○將愷他命送交買家。其2人以上方式，分別於㈠96年7月28日某時許，由乙○○在不詳處所，以不詳代價，將4小包（重量不詳）愷他命，販賣予不詳姓名年籍綽號「 小郭 」之人。㈡96年8月22日下午2時43分許，由乙○○在其2人台北縣三重市○○○路○○號6樓之3住處樓下，以不詳代價，將2公克愷他命，販賣予不詳姓名年籍、使用0000000000（起訴書誤載為「0000000000」）號門號之行動電話之人。㈢96年8月24日某時許，由乙○○在臺北市○○○路某處，以不詳代價，將3公克愷他命，販賣予不詳姓名年籍、使用0000000000號門號之行動電話之人。㈣96年8月30日凌晨0時7分許，由乙○○在其上開住處，以1公克愷他命新台幣（下同）700元之代價，販賣4公克愷他命予使用0000000000號門號之行動電話、自稱「 宗紀偉 」之人。㈤96年4、5月間某日，由乙○○在其臺北縣三重市○○○路○○號6樓之3住處樓下，以900元之代價，販賣1公克愷他命予 詹雅婷 施用。㈥96年9月13日晚間某時許，乙○○與詹雅婷約定以1公克愷他命900元之代價，販賣2公克愷他命予詹雅婷後，由甲○○將2公克愷他命送至詹雅婷位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號6樓住處樓下附近，交付詹雅婷並收取1800元。㈦96年9月間某日，由乙○○在詹雅婷上開住處樓下附近，以1公克愷他命900元之代價，販賣2公克愷他命予詹雅婷施用。嗣經調查人員持法官簽發之搜索票，在上址住處查獲扣得愷他命1包（毛重76.69公克）、硝甲西泮100顆、愷他命分裝盤1個及分裝袋79只；因認被告甲○○此等行為各犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例、同年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○有上揭罪嫌，無非以通訊監察譯文、證人詹雅婷之證述及扣案物品為據。
四、本院查：㈠關於上述公訴及追加起訴意旨㈠㈡㈢㈣部分：
1.共同被告乙○○自始至終，均未供稱曾令被告甲○○協助，甚至明白表示係自己交付愷他命予買方，與被告甲○○無涉，此有共同被告乙○○於調查人員、檢察官偵訊及原審準備程序中之供述在卷（偵字第27496號卷第20至21、37頁、原審第4768號卷第45頁）可考，況檢察官始終未提出公訴意旨所指之「小郭」（依共同被告乙○○之供述係「 郭勳華 」）或其他使用0000000000號、0000000000號等門號之人之筆錄為證（檢察官未詳查交易對象即行起訴，上訴本院後亦未指明究係何人）。另0000000000號碼登記使用人即證人 陳孟喬 則於原審否認認識乙○○、甲○○，並稱：我手機那時候借予綽號「小貓」之人云云（原審第4768號卷第205頁背面）。又證人 宗紀煒 於原審審理時亦作證否認有向共同被告乙○○或被告甲○○買過愷他命，並證稱：在上址扣得物品之愷他命1包、硝甲西泮100顆皆是我的，我在那住不到1個月等語（原審第4768號卷第234至238頁）。其中就扣案物品中之愷他命1包、硝甲西泮100顆乃宗紀煒所有等情，證人宗紀煒之上述證述與共同被告乙○○、被告甲○○於調查人員詢問時之供述：扣案物品是一名叫「宗（莊）濟（紀）偉（煒）」之人的，他也借住上址等語相符（偵字第27496號卷第4頁正面、第21頁正面、第39頁、原審96年度聲羈字第1133頁卷第5頁、原審第4768號卷第45至46頁），且與被告甲○○、乙○○被查獲時，同在上址之證人 盧衣庭 於原審結證稱：我與乙○○以前是男女朋友，當時我有時候會住三重市○○○路○○號6樓之3，那時宗紀煒有借住在那裡等語（原審第4768號卷第238頁背至第239頁正面）一致，應認被告甲○○上述供稱，並非子虛，而可憑採。公訴意旨認扣案毒品為被告甲○○所有，與上述可採之證言相佐，尚屬率斷。
2.觀96年7月28日23時08分監察譯文被告所述：「小郭拿走4包，他沒付錢」等內容（偵27496卷第8頁反面），既謂沒付錢等對價，亦別無其他通訊監察譯文可證乙○○已與「小郭」就4包之部分議妥賣價，即難謂係販賣，並不能證明該次時地，被告甲○○與乙○○有共同販賣第三級毒品，況共同被告乙○○99年10月7日到庭，復結證稱：「被告與小郭沒關係」等語（本院卷第82頁），是自不得僅憑該譯文，遽認被告甲○○涉有公訴人上述所指犯罪事實㈠之罪行。
3.另96年8月22、24日監察譯文（偵27496卷第22頁）內容均係乙○○與姓名年籍不詳之人通話紀錄，均未有被告出現，難認公訴犯罪事實㈡㈢與被告有關。
4.至96年8月30日0時7分監察譯文「4個700好嗎，我去跟你拿」等內容（偵27496卷第23頁），亦是乙○○與宗紀煒之通聯記錄，復參本院傳喚乙○○於99年10月7日到庭結證稱：
「我有申請0000000000、0000000000號電話，被查獲毒品是宗紀煒的，4個700的意思是宗紀煒打電話給我要我向藥頭要，當時宗紀煒還沒與我同住，藥頭打給我，我就約宗紀煒來，此部份與被告沒關係」等語（本院卷第82頁），亦難遽此推認被告甲○○確有參與乙○○上述行為。準此，堪認公訴人上訴本院認被告犯罪事實㈠㈡㈢部分已有監聽譯文可證，犯罪事實㈣部分，證人宗紀煒亦稱有使用該監察譯文0000000000號碼，且譯文中出現4個700語句，顯係毒品數量、金額云云，因公訴人所為舉證，如前所述尚有其餘可能，均不足說服本院產生被告甲○○確有參與販賣本件第三級毒品之確信，而不可採。
㈡關於上述公訴及追加起訴意旨㈤㈥㈦部分：
1.證人詹雅婷於偵查中雖稱見過被告甲○○二次，但除被告甲○○自承之一次外，另一次則無任何佐證可確信證人詹雅婷所言屬實，且其於偵查中原供稱：出面給愷他命及收錢之人均係乙○○等語，旋又改稱：是照片中的人（指甲○○）把愷他命交給我，我錢給他云云，前後關於何人交付之重要證詞歧異，已有瑕疵。雖證人詹雅婷於原審審理之初證稱：以我二年前作證為準等語[筆錄誤載為（為證），旋於庭內改稱：（在場甲○○）有交給我1次等語（原審第4768號卷第241頁正面、第243頁正面、第244頁正面]，雖其有所翻異，惟就被告甲○○曾交付一次第三級毒品部分，則與被告甲○○供述相符，應屬可採（被告甲○○共同轉讓愷他命予詹雅婷一次之犯行部分，業經原審同案判決確定），亦不得僅因詹雅婷曾服用藥物，即謂詹雅婷之證述僅偵查中所言可採。另觀證人詹雅婷上揭證述：二次取得愷他命均係共同被告乙○○出面等語，核與通訊監察譯文中僅有詹雅婷與共同被告乙○○間之通話，並無被告甲○○情形（偵字第27496號第23頁背面第4通）相符，另乙○○於99年10月7日本院審理時，亦到庭結證稱：「我有申請0000000000、0000000000號電話，被查獲毒品是宗紀煒的，詹雅婷是我要追的女孩，她常跟我要K他命，我有叫被告拿給詹雅婷一次」等語（本院卷第82頁正反），既與被告甲○○所供及前述可採之詹雅婷證言相一致，自難認追加起訴意旨所指前述㈤㈥㈦與被告甲○○有關，亦難認被告甲○○除曾參與經原審判決確定之轉讓犯行一次外，別有參與其他公訴人所指販賣犯行，亦不得僅因被告甲○○與乙○○同住，即謂被告甲○○每次均參與乙○○依通訊監察譯文所可得證之犯罪行為。
㈢關於持有扣案第三級毒品部分：
本案扣案毒品雖在被告及乙○○住處扣得，惟證人宗紀煒於原審審理中自承：「扣案毒品是我的」等語（原審訴字4768號卷第236頁），核與乙○○於本院99年10月7日審理中所稱：「被查獲毒品是宗紀煒的，4個700的意思是宗紀煒打電話給我要我向藥頭要，當時宗紀煒還沒與我同住，藥頭打給我，我就約宗紀煒來，此部份與被告沒關係」等語大致相合（本院卷第82頁正反），準此，扣案毒品是否為被告甲○○所有，誠屬疑問，亦與被告甲○○是否於扣押物品目錄表（偵27496號卷第33頁反面）蓋指印或是否於被告甲○○房間查獲無涉，況該扣押物品目錄表上係載為「所有人/持有人/保管人」，於別無其他可供補強之通訊監察譯文可證被告甲○○有積極介入洽談毒品價格之情形下，自難僅以上述目錄表，遽認被告甲○○係與乙○○共同意圖販賣，並持有上述扣押物品目錄表所載之愷他命及硝甲西泮。
五、綜上，本院依據卷內資料及調查證據結果，認尚不足以證明被告甲○○確有公訴人所指犯行，亦查無其他積極證據足資證明被告甲○○有販賣或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，自不能推測或擬制之方法遽為認定，被告甲○○被訴犯罪應屬不能證明，原審為無罪判決之諭知，自無違誤，應予維持。
六、檢察官上訴無理由之說明：公訴人雖認犯罪事實㈠㈡㈢部分已有監聽譯文可證，犯罪事實㈣部分，證人宗紀煒亦稱有使用該監察譯文0000000000號碼，且譯文中出現4個700語句，顯係毒品數量、金額，犯罪事實㈤㈥㈦部分，證人詹雅婷有服用抗憂鬱藥物，其證詞應以偵查中為準，且被告與乙○○同住，被告不可能不知乙○○販毒予證人詹雅婷，另持有毒品部分，宗紀煒稱有穩定毒品來源，無須向被告購毒等語，應係迴護之詞，被告與乙○○有利害關係，證人盧衣庭亦有迴護乙○○可能，大量毒品係在被告房內查獲，顯有販賣營利意圖云云。惟遍查犯罪事實㈠㈡㈢㈣監察譯文內容，均未有明確指涉被告基於販毒意圖而就數量及金額等與共同被告乙○○或購買者洽談之記載，且證人乙○○、宗紀煒證詞雖利於被告，惟本院及原審均有告知其等享有拒絕證言權（本院卷第81頁反、原審訴字4768號卷第234頁），宗紀煒、乙○○仍為不利於自己之陳述，顯見其陳述具有相當可信性，至其餘上訴理由部分，亦經本院分別析明不可採之理由於上。綜上所述，本件檢察官上訴，仍不足以使本院形成被告有罪心證，其上訴自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中華民國99年10月28日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁淑時中華民國99年10月28日