裁判字號：臺灣高等法院臺南分院86年上字第482號民事判決
裁判日期：民國89年10月11日
裁判案由：給付報酬金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十六年度上字第四八二號ｊ
上訴人即附帶被上訴人甲○○訴訟代理人黃正彥律師
黃雅萍律師被上訴人即附帶上訴人乙○○訴訟代理人 陳明 義律師右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十五年度訴字第四號），提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明，另被上訴人則提起附帶上訴並為擴張之聲明，本院判決如左：
主文上訴及上訴人請求被上訴人返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
附帶上訴及附帶上訴人擴張之訴暨擴張之訴部分假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
㈠、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡、廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）一百一十萬八千九百九十一元及自民國（下同）八十七年二月七日起至返還之日止按年利率百分之五計算之利息。㈣、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：㈠、附帶上訴駁回。㈡、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。㈢、如受不利判決，附帶被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、原判決依據台灣省土木技師公會鑑定結果為其判決基礎，惟台灣省土木技師公會就本件鑑定有下列瑕疵，茲分述之：
１、編號１土方挖填費用二十六萬五千二百四十元部份：查系爭墳墓之土方，被上訴人均取自系爭土地，致造成前高後低，遇雨積水，芒果樹挖掉等情形，經原審勘驗規場，記錄在卷，墳墓之土方，被上訴人既取自系爭土地，而非自外取土，其工資甚微，則鑑定書以每立方公尺三百八十元，六百九十八立方公尺，計二十六萬五千二百四十元，即非有據，被上訴人又未提出其取土、運土之憑證，此部份只能計算就地挖取之工資而已。
２、編號２地坪夯實十八萬四千八百元部份：費用偏高，地坪一百五十四平方公尺，折合四十六坪餘，每平方公尺一千二百元，每坪三千六百餘元，顯屬太高。請命被上訴人提出施工憑據。
３、編號８植草養護四十九萬二千元部份：費用太高且不實，請命被上訴人提出憑據，以資證明。況且鑑定書中指植草面積為八百二十平方公尺，惟依于 洪華 建築師現場估驗報告，其植草面積為四七三‧四三平方公尺，並將計算式列出為證，反觀台灣省土木技師公會鑑定書內，均無計算方法，亦無計算式，原審命 葛文斌 土木技師補提相關資料，亦未補正，原審竟採未完整且有瑕疵之鑑定書為判決依據，自有違誤。
（二）、被上訴人未做金爐，后土及排水方向不對，施工不完全，且施工不當，何可
請求工程款？被上訴人雖辯稱此係地理師 楊在仁 、 陳財吉 之指示云云，純屬無稽，蓋金爐之設計及后土、排水方向及位置，乃中國風水中最基本之常識，盡人皆知，其中后土應做在墳墓左邊，竟做在右邊，而后土照慣例與墳墓垂直呈九十度，被上訴人竟做與墳墓同方向，又排水要做在墳庭左側，被上訴人竟做在正中央（依民間說法，如此錢財留不住跑光光），而楊在仁乃知名之地理師，何有如此荒謬之指示？被上訴人於原審舉陳財吉為證，陳財吉附合被上訴人之說，且因楊在仁已亡故，將責任均推給楊在仁，自不足取。
（三）、土方是墳墓之附屬物，並非主體工程，被上訴人未經上訴人同意，擅自竊取
現場砂土，破壞環境，隨意擴充堆土面積，將每立方公尺二十元之挖土工資，化為以一坪一萬三千六百九十五元之單價請求，實有違常理及誠信原則。
而被上訴人呈原審之估價單內第二項「填土」本應外購土方，今卻取之現場，沒有購土成本及運土工資，自不得依每坪一萬三千六百九十五元計算。
（四）、由於上訴人之先父係撿骨重新安葬，故上訴人與被上訴人在施工前約定，墳
墓面積為四十二坪，每坪造價一萬三千六百九十五元，總價五十七萬五千二百元，其中磚塊數量一萬五千塊，均有被上訴人所提出之估價單及兩造之錄音帶可稽，惟經上訴人委託于洪華建築師至現場丈量計算結果，墳墓完成情形為：
１、地坪面積二十五坪（估價單為四十二坪）。
２、磚塊數量僅五千六百塊（估價單為一萬五千塊）。被上訴人顯有偷工減料之處。
３、以上情形，有現場估驗報告呈原審可稽，且經于洪華建築師事務所主任工程師 王東榮 於原審供證在卷，乃原審竟未予採信，且未斟酌，自有違誤。
（五）、依被上訴人之估價單總價五十七萬五千二百元，應扣除下列未施工部分：
１、第九項「大理石或馬賽克按裝工運雜費處理費」六萬五千元。
２、第二項挖土之土方成本五萬元（每立方米單價七十二元，乘以六五九立方米，詳如原審八十五年五月一日補充答辯狀附現場估驗報告說明）。
３、第四項磚塊少用九千四百塊，每塊單價六元，總計五萬六千四百元。
４、兩相抵扣，總工程款僅四十萬零三千八百元，上訴人已付給被上訴人四十萬元（詳如原審八十五年五月一日補充答辯狀附收據），幾已付清，被上訴人自行主張完工二百坪，再請求酬勞二百七十三萬九千元，顯屬無據，原審准許一百萬一千四百零一元，實有違誤。
（六）、依被上訴人於原審所提出之兩造錄音帶，雙方原約定四十多坪，詎被上訴人
於施工中，未經上訴人同意在墳墓基地四周擅自挖土蓋大墳，按原約定單價請求鉅額工程款，違反商場誠信原則，其請求無理由。基上理由，原判決實有違誤。
（七）、本件被上訴人依一審判決，提供擔保，對上訴人假執行（台灣台南地方法院八十七年度執字第一四四號），並於八十七年二月六日假執行完畢（金額新台幣一百十一萬八千九百九十一元，有收據可證），爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定請求被上訴人返還上開金額及自其翌日起算之法定利息，以代原聲明。
（八）、民事訴訟法第四百六十一條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附
帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」又最高法院三十二年抗字第三○九號判例：「民事訴訟法第四百五十八條但書所謂備上訴要件之附帶上訴，係指在自己之上訴期間內提起，並具備獨立上訴之其他要件而言」。本件附帶上訴人係逾上訴期間後始附帶上訴，不備獨立上訴要件，惟民事訴訟法第四百五十九條既規定「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意」，上訴人因已被假執行完畢，又無暇纏訟，乃於八十八年三月五日當庭撤回上訴，被上訴人理應知足，乃被上訴人八十八年三月二十六日仍具狀聲明不同意上訴人撤回上訴，並請就其附帶上訴審理判決，則上訴人之撤回上訴既未得被上訴人同意，不生效力，仍為上訴人，被上訴人既願纏訟，上訴人亦請鈞院詳加鑑定判決。
（九）、又原審所採用之鑑定，超出一般建築價額一倍以上，自不足探。上訴人除於
訴訟前已付被上訴人四十萬元外，加上原判決之一百萬一千四百零一元，全部共一百四十萬一千四百零一元，已屬超越被上訴人所做工程價值甚多，茲被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付其一百三十三萬七千五百九十九元，惟其請求無理由，原判決已有論述，茲引用之。另附帶上訴人擴張聲明應受判決之聲明，並無保護之必要。
（十）、被上訴人於鈞院雖聲請囑託台南市葬儀商業同業公會鑑定，其鑑定結果，
上訴人否認之，蓋其金額，並無計算方式及學理依據，且其估價超出一般建築五倍以上（甚多），自不足為裁判之依據，仍請鈞院職權指定專業機構，依據附帶上訴人實地施工之材料、面積、工資等為合理估算，為公平判決。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南地院民事強制執行案款收據影本乙份為證。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：㈠、原判決關於附帶上訴人敗訴部份廢棄。（二）、附帶被上訴人應再給付附帶上訴人一百四十七萬四千五百四十九元，及自八十五年二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）、第一、二審訴訟費用、鑑定費、律師費、違約金、精神損失五年賠償費、時間五年消耗費、及一切費用等，全部由附帶被上訴人負擔。（四）、約定不包含在內之增加工程及零星工程，請求合理補貼計算之。（五）、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）、對於上訴人上訴部分之答辯：
１、上訴人之主張均非實在：上訴人於民國八十四年一月間與被上訴人議定承攬契約，由被上訴人承造坐落台南縣○○鄉○○段五之十五號附近土地上上訴人之父 王連成 先生之墓園，雙方約定工程款以每坪一萬三千六百九十五元之單價，計算總坪數即為該工程造價，付款方式為按工程進度請領工程款，工程完工後再由雙方會同丈量總坪數，以計付總工程款，被上訴人乃完全依照上訴人之指示依約進行工程，於同年六月三十日將墓園全部完成，現場實際丈量結果為二百坪，總工程款應為二百七十三萬九，嗣經葬儀公會鑑定丈量應為二百十坪，則總工程款共計二百八十七萬五千九百五十元，在工程進行中，上訴人給付二期工程款四十萬元，扣除該已付之四十萬元，上訴人尚應給付被上訴人報酬二百四十七萬五千九百五十元，兩造最初進行議定承攬契約時，被上訴人提出估價單是照四十二坪估價，經在現場釘下施工界樁，上訴人到現場查看，認為墳墓太小，乃當場劃定範圍，並交待只要留下道路，其他均可建為墳墓，此後上訴人多次到現場查看工程進度均無異議，且進金之日（將骨曇放入墓穴之儀式），上訴人偕家人全體到墓園祭拜，均甚表滿意，被上訴人係依上訴人所劃定範圍施工，經丈量結果現場確為二百坪，因墳墓由原來之四十二坪放大為二百坪，建材、人工均照原來尺寸倍增，被上訴人依原來估價，每坪一萬三千六百九十五元之酬勞，請求二百坪之酬勞，並無不當，況且估價單又為上訴人所不爭執，估價單是照四十二坪為估價，現放大為二百坪，上訴人自應照原單價給付方屬合法。
２、上訴人主張金爐未做、后土及排水方向不對，施工不完全，且施工不當，何可請求工程款云云？然查，金爐是照上訴人聘請之地理師楊在仁（已歿）及陳財吉指示之型式施工，早已施工完成，業經陳財吉於原審到庭證明（原審卷八十六年七月十七日筆錄︶，並已附呈照片在卷可資佐證，原審也到現場勘察，證明均已完成（原審卷八十五年五月十四日勘驗筆錄），另后土及出水（墳墓之排水方式）事關風水之興旺與否，一向由地埋師按墳地山頭座向，訂其吉凶方向，非興建墳墓之被上訴人所能做主，被上訴人均依照上訴人所聘地理師之指示、安設后土，開設出水，上訴人空言不當，顯非有理。
３、上訴人主張被上訴人擅自在現場取土，破壞環境，隨意擴充堆土面積，且土方是墳墓之附屬物，並非主體工程；被上訴人在現場挖土工資每立方公尺僅為二十元，卻以一坪一萬三千六百九十五元之單價請求，實有違常理及誠信原則。又無購土成本及運土工資云云，查上訴人父親王連成先生之墳墓，本有固定之寬度與高度，皆照上訴人所聘地埋師之指示而為，其填土至固定高度，自難免形成附近果園有積水現象，這是自然現象使然，上訴人不能指為不當。況填土部分，被上訴人確有自外地運入大量土方，現場附近亦為興建墳墓而挖取高處泥土而填於低處，以符合地理師指示之高度，此皆施工之必要。次查，土方是墳墓重要造型之一，自與墳墓同為主體工程，且當時被上訴人之估價單最初是照四十二坪估價亦包含土方填土工程，經被上訴人在現場釘下施工界樁，上訴人到現場查看後，認為墳墓太小，乃當場指示本造劃定範圍，並交待只要留下道路，其他均可建為墳墓，此後上訴人多次到現場查看工程進度及進金之日其全家人全體祭拜，均甚表滿意，被上訴人依上訴人指示之施工範圍，丈量結果實際為二百坪（嗣經丈量應為二百十坪），則被上訴人依雙方原來之約定，每坪以一萬三千六百九十五元計算酬勞，並無不當。
４、上訴人主張應扣除部分顯然沒有理由，據兩造當時所同意之估價單即約定由對造提供大理石，再由被上訴人施工，此於估價單上載明：「大理石或馬賽克按裝工、運雜費處理費」可稽，上訴人主張被上訴人無大理石之施工經驗及技術，與事實不符。且被上訴人施工至地坪完工，上訴人一直未選定石材，拖延許久，上訴人之建設公司經理 陳森霖 始通知被上訴人稱：石材已選定，包含施工費，皆由買石材之公司負責，毋需被上訴人前去安裝云云。因當時墓園工程估價單已包含安裝大理石費用，尤其大埋石之地基仍是被上訴人施工，按裝大理石時，被上訴人亦同在現場施工之 黃武義 配合按裝工作，又墳墓面積之計算，應就墳墓總長總寬計算，且實際面積如何，現場丈量即可明瞭，其磚塊數量之計算，與一般建築不同，建造墳墓必須塑造骨架模型，用磚鎚砌去掉不要之角度或打造合適之彎度，打造後不適用磚塊就丟棄不用，因此計算時，均要包含在內。而且估價數量只是一個概約數，不能以完工後所計算之磚塊，而指責與估價數量不符。上訴人委託之于洪華建築師並非興建墳墓之專業人員，其丈量計算絕非正確。
（二）、附帶上訴之上訴理由：
１、本案原審採信台灣省土木技師公會鑑定報告書，認本件系爭墓園造價為一百四十三萬六千二百零一元，但墓地建築與一般土木建築不同，台灣地區墓地營建工程費，皆以墓地之全長乘以全寬，算出面積之坪數，再乘以每坪之造價，各地皆無不同，且為造墓工人之習慣，以著名之財團法人台南縣新化鎮八德安樂園為例，其墓地工程亦是照以上方式計算面積，而其六十坪之中式墓園每坪造價為一萬三千五百元，與附帶被上訴人主張每坪為一萬三千六百九十五元幾無大異，此有附原審卷之「八德安樂墓園工程估價表」可稽。
２、本件台灣省土木技師公會鑑定王連成先生墓園之造價，因鑑定之土木技師不諳墓園建造工程。故對許多項目均有所遺漏而未及估算：
⑴墓園對聯白水泥施工，二萬五千元。說明：墓園對聯需由本造找擅長寫書法
之人親書對聯，再以白水泥依樣黏於墓園上，應支付代筆費用，且白水泥施工屬精細繁複工程。
⑵墓桌安裝施工，二萬五千元。（說明：墓桌大理石由上訴人提供，但約定由
本造代運到墓地，因工廠遲延交貨，不僅被上訴人空跑多趟，安裝工人為此多次赴現場等候，亦應支付工資。）①約定主家提供到場，卻遲未選定，還要求被上訴人自行到上訴人指定的石材公司載運桌面、拜墊，該公司遲未交貨至使被上訴人空跑多趟，延誤工程進度損失及時間消耗費及工人在現場等無石材可施工，及須付工資之消耗費。②扣除安裝工資三萬四千八百元，顯無理由。③上訴人稱被上訴人無大理石施工經驗及技術，上訴人叫來的人根本不曾造墓，也不曾安裝墓碑、墓桌面石材，全部是被上訴人安裝完成的。
⑶墓穴、庫池施工（零星工程，右前方庫池施工，左邊廢水池挖除、清理、運
土填平、環境整理），六萬元。說明：本件墳墓屬埋葬遺骨，在地下需挖墓穴，並以水泥構築庫池（放骨曇之位置），土木技師漏未估算。
⑷芒果樹十株移植澆水，一萬二千元。說明：本件墓地後方山岳有凹陷，在風
水學上屬崩破大凶，上訴人及風水師指定要移植十株芒果樹檔住凹陷處，由對造移植，並僱工澆水數月之久，鑑定報告雖記載為「被告否認」，唯墓地一草一木均事關風水，被上訴人如非獲得指示，豈可任意移植芒果樹。⑸放樣、寶座山方向、破土、進金、立碑施工，四萬元。說明：墓地講究風水
座向，凡測定墓地位置、破土、進金、立碑皆需風水師與建墓工人一起配合施工，此為建墓所必要之開支。
⑹代購青斗石花瓶、香爐及施工（材料工資，含后土（約定不含石材）），一
萬二千元。說明：墓園青斗石製花瓶香爐為上訴人託被上訴人代購，並由本造施工安裝，材料工資均應由上訴人支付。
⑺龍柏樹栽植三六株，一萬八千元。
（三）、兩造僅約定，直接現場劃定範圍二一○坪之尺寸，及約定一種單價每坪一三六九五元。並無按原項目尺寸比例放大增加情事：
１、墓園造價之計算方式：依民間風俗，均是以坪為計算，皆以丈量墓園完工之全長乘以全寬，算出面積之坪數，再乘以每坪單價。此為毋庸舉證之事實（民訴第二七八條第一項）、公知之事實。又判斷事實，不得違背經驗法則（六九台上七七一），法院採證認事之職權，不應推往鑑定人或上級審（七九台上五四○）。鄉公所以圖劃標明之墓園丈量方法，證明全長全寬計算坪數，附卷可稽。
２、估價單每坪一萬三千六百九十五元為上訴人所不爭執，上訴人手拿估價單在現場劃定範圍（上訴人於原審八十五年五月一日補充答辯第五項第二頁第十行及二審八十六年十二月九日上訴理由第四項第三頁第三行書狀均已承認）；八十七年五月二十六日現場丈量實際結果長九七尺，寬七八尺，為二一○坪【（97尺x78尺=7566平方公尺）/（6尺x6尺=36平方公尺）=210坪】，上訴人簽名為證（對造筆錄已同意接受造好面積約二百坪）。故工程款為二百八十七萬五千九百五十元，扣除曾付四十萬元及假執行一百萬零一千四百零一元外，上訴人尚應再給付被上訴人一百四十七萬四千五百四十九元。
３、每坪單價有四個單位證明：⑴每坪一萬一仟四（錄音帶上訴人之聲音證明，譯文第四頁第二行）。⑵每坪一萬至一萬二（台灣省土木技師公會葛文斌技師出庭具結證明）。⑶每坪一萬三仟五佰元（八德安樂園墓園工程估價表正本證明）。⑷一萬三仟六佰九十五元（雙方當事人約定之估價單證明）以上任何一項單價計算施工坪數210坪均超過兩百萬，證明原判決有誤。
４、⑴本件無四二坪之問題：四二坪是介紹者說的。上訴人是在現場指示釘劃施工範圍約定的，為最具效力之約定，估價單之效力只剩每坪一萬三千六百九十五元，前說四二坪已被上訴人現場直接約定效力取代而捨棄。⑵本件無二五坪之問題：丈量結果為二一○坪，上訴人有簽名。⑶施工範圍之坪數為「不確定數」，其原因：①現場大小於未整理前與整理後會有落差。②為配合現場環境空間地理條件及座山立向之方向要點，墓園得須配合之，是故坪數也會有所不同。③因敬主人意，主家是花錢的老闆，於施工時有權決定範圍變更或大或小（反正約定算坪的）。
５、⑴墓園不可能以比例計價，也不可能以比例尺寸論造，早期民間經濟困難，有的墳墓只埋葬而已，連墓頭均未做，有的則只立石塊或磚塊為記，此為眾所皆知，證明民間風俗無比例習尚。⑵造價比例：如以數學學理方程式來推論原審判決數字之比例並不合理。⑶本件約定並非以比例計算，約定是以坪為計算。
６、兩造並未約定要施工支出憑證：工程是用發包方式給施工者，若要完工後提出支出憑證才能收工程款，那施工前何必發包，何必約定每坪單價多少錢及計算方式呢！難道要工人每天吃幾碗飯錢，都要紀錄簽名憑據給主家查帳嗎？約定以坪為計算，現場完工坪數自是憑據。
７、上訴人如對墓園有任何意見，應於完工前提議修改，今墓園已完工驗收交接完畢，托詞實非有理。
（四）、對鑑定之意見：
１、墓園為民俗藝術專業建造物，通常一般土木工程建造業，均無施工經驗及技術，屬不同行業。墓園有誰以一般工程（陽宅）計算方式作鑑定為造價，應請上訴人說明白。
２、上訴人為求長期滯訟，仍聲請指定鑑定單位，復異議鑑定結果，且否認甲、乙鑑定報告書。上訴人主導鑑定計算法，土木技師公會鑑定是依一般土木工程計算方式計價作報告書。調查之鑑定類別不符事實，本件是計算墓園造價給付報酬事件，並非建造房屋之一般土木工程給付報酬事件。聲明鑑定無效，拒絕偽證鑑定。
３、台南市葬儀公會鑑定無數理依據，規避墓園算法，為任意推定之鑑定。聲請函詢台南市葬儀商業同業公會提出系爭墓園建造工程評鑑報告之計算方式、計算明細。被上訴人否認鑑定內容，其鑑定方式與本件墓園無關。
（五）、對原審判決之意見：
１、原審判決違背風俗習慣及推翻當事人約定，為違背法令之判決。
２、原判決書（第七頁末段與第八頁接處）認被上訴人舉證不足，然施工期間上訴人有去看工程進度以及進金，而至完工謝土拜拜驗收，雙方亦無爭議，所以現場完工墓園就是事實確切證據。
（六）、上訴人稱太貴，沒有實據證明太貴，何言太貴，何貴之有。本件路程偏遠，被上訴人半年多與大自然長期搏命，大雨時須視察適時應變，大雨過後馬上處理善後工作：
１、墓碑後方填土植草係主位，非附屬物：墓碑後方之墓園穴位（死者埋葬位置）是主位，無庸置疑。墓碑前面墓庭與墓碑後面植草組合，才能算是一座墓。上訴人所說並不合理。上訴人稱墓園只是土堆，本件填土乃是墳墓重要造型之一，自與墳墓同為主體工程，並非黃土堆。估價單可證明、錄音帶可證明包含填土植草面積。
２、土方：估價單每坪單價約定一萬三千六百九十五元，並不包含購買土方在內，估價單及錄音帶可證明。估價單上寫挖土、運土、填土已足，墓園同業從未有人寫「就地挖土」，或「就地取土」字眼，而挖土、運土、填土並非指土方外購，完成約定單價後，如加高、購土、增加工程，主家須加付工程款。⑴後半段填土增高二十尺，增加施工困難度：本件現場不只是空曠平地，本就是前高後低，地理師與上訴人指定高度二十尺，要求後半部高至可以擋住後面遠方山崩之視線，稱立於現場看見崩破屬大凶。因此須運入大量土方，比同業平地施工二至三尺高度相差七倍，比一般有坡度的施工相差更大，上訴人只一句話就使本件增加七倍以上土方及成本，理應補貼工資，以二十尺高度（約二層樓高）之施工困難度很高。後半段價值高於前半段。⑵現場是平坦果樹園，無什麼土可取：上訴人異議鑑定結果，以及挖土造成前高後低，遇雨成澤，芒果樹挖掉很多等。答：鑑定結果不是墓園同業計價方式，被上訴人無須評論，本件工程款是約定每坪單價一萬三千六百九十五元，計算該墓園總坪數為造價，以現場總坪數為憑據，無須其他計算方式，至於填土方面係從外面運入大量土方，正後方是一條平坦道路，從後面經右邊繞過正前方至前左邊而過，根本不可能挖土造成前高後低，原審法官經會同兩造及律師現場勘驗，並無低凹積水情形，果樹枝葉過密，果農必剪枝，或老樹換新品種，這是果農的事，與本件無關，上訴人說果樹挖掉很多，理應現場由法官清點數目為證，請調閱原審挖掉果樹數目及遇雨成澤位置，寬度範圍，積水深度，即可證明並無此事。⑶八十五年五月十四日第十行勘驗結果：
墓之四周有挖土之情形。說明：
運入二百坪墓園材料相當多，因車輛出入及回車，地皮呈高高低低，完工後必須整理平靜，這是施工過程必然的，以及墓園左邊有廢水池，被告交代要挖除，挖乾淨後，原地呈低凹，必須運挖土方填平，全部整理完後，環境清新，這是所謂挖土之情形。⑷沒有親自看見在取土，怎可說擅自取土，如當場看見，為何不阻止，應請說明何日何時取土，有沒有當場看見在取土，取多少車土方。
３、墓園比例定位係由地理師及上訴人親自定位決定的，被上訴人照指示做。本件符合民間風俗地理學常識，中式墓園後半段大於前半段為正常（聚財庫）；後半段總高度二十尺，底部乃須一段適當距離之坡度來緩衝高度，所以後半段本須比前半段大。上訴人自己現場定位的比例為何從施工至完工期間比例都對，何以完工後不付款才變成施工者比例不對呢？台南市殯儀館回函亦謂民間風俗，墳墓無一比一比例之俗尚。
４、磚塊：本件約定以坪為計算，並非以完工建材概約數計價。不同的施工程序也產生不同的磚塊數量。墓園彎轉角度繁雜之多，相對材料損失也多。如墓碑基底、墓頭基底、金斗穴位護井，以及地理師指定墓穴採氣通氣設施等。
完工後磚塊數量已埋入土裡，已無從計算。天災意外也產生不同的磚塊建材數量。施工者須承受施工期間之天災地變之損失，如未乾化的水泥施工成品就被雨淋壞，則須再重新施工一次。且墓園純屬藝術建造物品，藝術無價，非計材料。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書二份、八德安樂園墓園工程估價表乙件、鄉公所以圖劃標明之墓園丈量方法證明乙件）、收據十一張（影本）、照片五幀、估價單（影本）、錄音帶譯文為證。
丙、本院依職權向台南地院調閱八十七年度執字第一四四號卷，並囑託台南市葬儀商業同業公會鑑定，及函詢台南市立殯儀館、台灣省土木技師公會。
理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第四百五十九條第一項定有明文。查本件上訴人於八十八年雖具狀撤回上訴，惟被上訴人即附帶上訴人（下簡稱附帶上訴人）於八十八年三月二十六日具狀聲明，不同意上訴人撤回其上訴，有該聲明狀在卷可稽，則上訴人之撤回上訴既未得附帶上訴人之同意，自不生撤回上訴之效力，而仍應由本院就上訴人之上訴，及被上訴人之附帶上訴予以審判，合先敘明。
二、本件被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：伊於八十四年一月間與上訴人議定承攬契約，承造坐落台南縣○○鄉○○段五之十五號附近土地上，上訴人之父王連成先生之墓園，約定工程款為以坪計算，每坪為一萬三千六百九十五元，付款方式為按工程進度請領工程款，工程完工後再由雙方會同丈量總坪數以計付總工程款，嗣被上訴人完全按照上訴人之指示依約進行工程，並於同年六月三十日將工作物共計二百坪（於本院主張二百十坪）全部施工完成。詎上訴人除於施工期間給付二期工程款四十萬元外，餘款即拒絕給付。按每坪一萬三千六百九十五元計算，總工程款應係二百八十七萬五千九百五十元，扣除已付之四十萬元，上訴人尚欠工程款二百四十七萬五千九百五十元，為此依承攬之法律關係，求為命上訴人給付上開金額（即除原審請求之二百三十三萬九千元，另含擴張請求之十三萬六千九百五十元），及自起訴狀繕本送達之翌日（八十五年二月一日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決等語（原審判命上訴人應給付附帶上訴人一百萬一千四百零一元及法定遲延利息，上訴人就其敗訴部分聲明不服，並聲明附帶上訴人返還因假執行所為給付一百一十萬八千九百九十一元（含執行費等）及自八十七年二月七日起至返還之日止，按年利率百分之五計算之利息。而被上訴人亦就其敗訴部分附帶上訴聲明不服，並擴張請求十三萬六千九百五十元）。
三、上訴人（即附帶被上訴人）則以：伊與附帶上訴人在施工前約定，墳墓面積為四十二坪，每坪造價一萬三千六百九十五元，總價五十七萬五千二百元，其中磚塊數量一萬五千塊，惟經丈量結果：地坪面積二十五坪（估價單為四十二坪）。磚塊數量僅五千六百塊（估價單一萬五千塊）。故依被上訴人之估價單總價五十七萬五千二百元，應扣除下列未施工部份：１、大理石或馬賽克按裝運工運雜費處理費六萬五千元。２、挖土之土方成本五萬元（每立方米單價七十二元，乘以六五九立方米）。３、磚塊少用九千四百塊，每塊單價六元，總計五萬六千四百元。兩相扣抵，總工程款僅四十萬零三千八百元，上訴人已付被上訴人四十萬元，幾已付清。被上訴人雖自行主張完工二百坪或二百十坪，再請求酬勞二百八十七萬五千九百五十元。然其超做部分只是填土，又係在原地挖土，非自外運土，竟將每立方米二十元之挖土工資，以每坪高達一萬三千多元之單價為請求，顯屬無據。又台灣省土木技師公會鑑價結果：其中⒈土方挖填費用部分，被上訴人均取自系爭土地，非自外運土，只能計算挖土工資，鑑價書以每立方米三百八十元，共六百九十八立方米計算二十六萬五千二百四十元，即非有據。⒉地坪夯實十八萬四千八百元部份，費用偏高。⒊地坪舖貼大理石三萬四千八百元部分，此部分係由上訴人僱用 鄭國堂 施工，應予扣除。⒋植草養護四十九萬二千元部份，費用偏高且不實。又被上訴人未做金爐，后土及排水方向不對，施工不完全，且施工不當，何可請求工程款？等語，資為抗辯。
四、經查，附帶上訴人主張其於八十四年一月間承攬上訴人位於台南縣○○鄉○○段五之十五號附近土地上，上訴人之父王連成先生之墓園，約定工程款，每坪為一萬三千六百九十五元，付款方式為按工程進度請領工程款，該工程於同年六月三十日全部完成，而上訴人已付四十萬元之事實，已據附帶上訴人於原審及本院審理時，陳明在卷，並提出相片八張為證，且有收據一紙（見原審卷第七十七頁）在卷可憑，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、另附帶上訴人主張其承包建造之墓園以實際丈量之總坪數二百十坪，按每坪為一萬三千六百九十五元計付總工程款等情，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃兩造間有無約定建造墓園之總坪數？及其工程費用若干等項？茲查：
㈠、附帶上訴人主張兩造最初原約定系爭墓園面積為四十二坪，每坪為一萬三千六百九十五元，總價五十七萬五千二百元之事實，已據其提出估價便條紙附卷可稽（見原審卷第十五頁），亦為上訴人所不否認，自堪信為真實。惟附帶上訴人又主張其依約在現場釘下施工界樁，上訴人到現場查看，認為墳墓太小，乃當場劃定範圍，並交待只要留下道路，其他均可建為墳墓，此後上訴人多次到場查看工程進度，進金之日，偕家人祭拜，均甚感滿意，上訴人依此範圍施工，經丈量結果為二百坪（於本院稱二百十坪），則應應按二百十坪，以每坪一萬三千六百九十元計算給付報酬二百八十七萬五千九百五十元乙節，固據提出錄音帶及譯文為據。上訴人對錄音帶之真正並不否認，然否認其同意附帶上訴人興建二百餘坪，經核該錄音之內容係附帶上訴人完工後，向上訴人請求報酬時，附帶上訴人所錄之對話，而觀兩造之對話內容，上訴人稱「我不跟你量有三個理由．．．．第一個理由，就是你（指附帶上訴人）又增加近百坪，當時我（即上訴人本人）說四、五十坪，你增加一點無所謂，增加那麼多，你要徵求我的同意，這和原來的約束已經不同了．．．．」、「你土堆可以無限延伸，你說多少就多少呀！．．
．照這樣和原來的約束完全不同．．．．．四、五十坪，你要做四、五十坪，我講好這樣，我準備那些錢給你，對不對，你要做這麼大，你得事先講，是不是這樣」等語（見原審卷第十六－二十頁，錄音譯文），由此足見上訴人並未承認附帶上訴人上開主張，且遍查該錄音內容，並無任何上訴人承認曾同意附帶上訴人上開主張之對話。況且，倘系爭墓園係上訴人在現場指示釘劃施工範圍，或指示現場除留下道路，其他均可建為墳墓，何以附帶上訴人於前開對話中均未提及，且附帶上訴人對於上訴人於前述電話錄音對話中，一再爭執附帶上訴人未經其同意，將墓園增加一百多坪等語，均未以上訴人在現場指示釘劃施工範圍，或指示現場除留下道路，其他均可建為墳墓等情相反駁，足證附帶上訴人主張上訴人曾具體指示施作範圍等語，已有可議。此外附帶上訴人復未舉其他確切證據以資證明上訴人確在現場指示釘劃施工範圍，或指示現場除留下道路，其他均可建為墳墓等事實，自難僅憑其所舉錄音帶，而遽認墓園建造之初，上訴人即同意以每坪一萬三千六百九十五元，建造二百餘坪之墓園，是附帶上訴人此部分之主張，尚難憑採。
㈡、附帶上訴人又主張上訴人多次到現場查看工程進度及進金之日其全家人全體祭拜，均表滿意，則自應依墓園之實際面積，以每坪一萬三千六百九十元計算工程費云云云。經查，上訴人雖不爭執曾於施工期間到過現場，且墓園完工後，並偕家人進金祭拜之事實，然其對附帶上訴人建造墓園之大小，並非均無異議，其稱係因風水問題不便破壞，不得不接受結果等語在卷（見本院八十八年四月二十三日準備程序筆錄），其於原法院履勘現場時，表示願以墓園完工現狀鑑定造價，以為給付附帶上訴人報酬之標準，是足認上訴人雖事前未曾同意，然施工中、及施工後業已接受附帶上訴人所建造墓園之現狀，堪以認定，則附帶上訴人請求依完工後之墓園大小計付報酬，並非無據。另附帶上訴人主張應以原約定之每坪一萬三千六百九十五元計價，則為上訴人所否認，並以墳墓本身之地坪僅二十五坪，增加之墓園均為土方，自不能按原估價單所載之單價計算為辯。經查系爭墓園建造之初，兩造雖約定四十二坪，每坪一萬三千六百九十五元，然其估價單記載每坪一萬三千六百九十五元，係包括放樣、挖土填土等、１：２：４ＲＣ加竹片、砌磚、白水泥或本色水泥拌５Ｍ／Ｍ中百石或特白石粉刷、１：３水泥粉刷．．．白水泥拌玻璃沙雕及金炉后土等施作之價格計算而來，有估價單在卷可據，然本件墓園施作結果，較原約定之面積增大，且增加之面積高達一百五十餘坪，將近原約定面積之四倍，而增加部分，多為墓園土方及植草，並非墳墓本身各項施作均按比例擴大，則其施工內容已然改變，自難仍依原約定之計價標準計算本件報酬，理應由兩造就改變內容之墓園如何計算，另為合意，始為公允。又查上訴人於兩造對話之錄音中亦言及「照這樣變成和原來的約束不同，原則上你要賺多少，我要給你賺，不是不給你賺，你的請求單拿出來，如果連你的成本都給你刪掉，這樣我無理，看你估多少成本，你要賺多少，這是一定的，你估價利潤多少，你儘管算來，因你和原來的約束和做法完全不同．．．．」等語，足見上訴人並未同意改變工程內容之墓園，仍以每坪一萬三千六百九十五元計價。而附帶上訴人又未就改變工程內容之墓園，上訴人已同意仍按原約定每坪一萬三千六百九十五元之單價計價之事實，舉證以實其說，則附帶上訴人主張以原估價單每坪一萬三千六百九十五元，計算改變工程內容之墓園之工程報酬，自非可取。
㈢、兩造間就系爭變更工程內容之墓園之計價標準，既未另為合意，而上訴人於原審稱願以墓園完工現狀鑑定造價，以為給付附帶上訴人報酬之標準等語。經查，系爭墓園，經原審函請台灣省土木技師公會鑑定其造價之結果，合計一百四十三萬六千二百零一元，分項金額如下：⒈土方挖填金額二六五、二四０元。⒉地坪夯實金額一八四、八００元。⒊地坪灌漿七二、０００元。⒋砌磚金額二三、八四０元。⒌水泥粉刷金額二七、五二０元。⒍洗石子金額六一、二００元。⒎地坪舖貼大理石金額三四、八００元。⒏植草養護金額四九二、０００元。⒐小龍柏植栽金額一八、０００元。⒑墓碑刻字金額一０、０００元。⒒、零星工程金額
五九、四七０元。⒓稅捐管理費十八萬七千三百三十一元，有鑑定報告書附卷可稽（外放）。雖上訴人抗辯：系爭墓園地面坪僅二十五坪、磚塊數量較預估減少，已經于洪華建築師現場估現及證人王東榮證稱其報告表之真，足證土木技師工會之鑑定金額偏高，另土木技師鑑定報告編號⒈土方挖填費用二十六萬五千二百四十元部份，因系爭墳墓之土方，被上訴人均取自系爭土地，而非自外取土，其工資甚微，此部份只能計算就地挖取之工資而已；編號⒉地坪夯實十八萬四千八百元部份：費用偏高；編號⒏植草養護四十九萬二千元部份：費用太高且不實；另附帶上訴人未做金爐、后土及排水方向不對，不能請求工程款云云。惟查：
⑴前開鑑定，計算土方填土費，已斟酌部份取自該區土地及部取自外地之平均單價，且曾考慮該地區交通環境不佳所需增加成本。⑵植草面積係按現場丈量後，分區別計算土堆之高程、面積綜合而得。⑶「墓穴、庫池」部分及「放樣、座山方向、破土、進金、立碑施工」等及「青斗石花瓶香爐及施工」等部分因無設計圖參考，雖未分別予以計算，惟已於估價項目酌列「零星工程」中考量，足以涵蓋。⑷磚塊數量並無計算，而砌磚部分因各地所產磚尺寸不一，依工程慣例，以平方公尺（１／２磚厚）計算，極少以磚塊核計，鑑定人已將之列入編號⒋「砌磚」計算之。⑸該墓園為高雄式且草皮環墓，工地偏遠，陰宅工人工資較貴，土木技師公會按其施工面積核算後，所估算額，應屬合理，有該會八十九年七月四日八九省土技字第二九八號函及所附計算表在卷可按。次查，依上訴人所提之于洪華建築師之單價分析表上所載，除植栽部分未估價外，系爭墓園其餘造價合計僅十七萬五千一百十六元，與兩造最初約定四十二坪之造價五十七萬餘元，已然偏低，更何況現狀遠較四十二坪為大，且證人即于洪華建築師事務所總工程師到庭證稱：我們對植栽不清楚，．．等語在卷，該建築師所為之估價係應上訴人所請，且並未全盤考量，自難認客觀公正，而台灣省土木技師公會具專業性，且由本院依職權委託，其立場客觀，所為鑑價，自較公正客觀，況該會技師葛文斌亦到庭證稱，其鑑價過程，經詢問政府機關如水土保持局及詢問北、中、南同業，尋求合理單價，並稱墓園造價不同於一般工程，係以每坪造價為計算，本件每坪造價係相當合理等語；上訴人所指附帶上訴人非自外運土進來，而係現場挖土，鑑價結果，顯然偏高一節，證人亦表示，附帶上訴人堆填之土方，有就地高處挖來的，有外面運進來，其鑑價時，已將二種情況均考量。則上訴人以其委請他人鑑定顯然偏低之鑑價結果，以否認上開技師公會之鑑定結果，尚不足採。上訴人又以附帶上訴人不能提出憑證以證明上開技師公會鑑定之第⒈、⒉、⒎、⒏項金額，而認該等金額偏高，不足採信云云，然上開項目，係由附帶上訴人建造完工，既是事實，其造價業經上開公會鑑定，自不以要求附帶上訴人提出憑證，始足以證明有此支出為必要，是其前開辯詞，亦無足採。另上訴人抗辯系爭墓園金爐未做、后土及排水方向不對，何可請求工程款云云，然查，系爭墓園之金爐係按照上訴人聘請之地理師楊在仁（已歿）及陳財吉指示之型式施工，早已施工完成，業經陳財吉於原審到庭證述明確（見原審卷第一九五頁背面），並已附呈照片在卷可資佐證（見原審卷第五頁），另后土及出水（墳墓之排水方式）事關風水之興旺與否，亦由地埋師按墳地山頭座向，訂其吉凶方向，附帶上訴人係均依照上訴人所聘地理師之指示、安設后土，開設出水，亦據證人陳財吉於原審證稱「皆由楊在仁指示，再由乙○○（即附帶上訴人）施工」等語在卷（見原審卷第一九五頁背面），是上訴人抗辯系爭墓園附帶上訴人金爐未做、后土及排水方向不對乙節，顯非可取。
㈣、又查，上開技師公會鑑價固屬可採，已如前述，惟其中第７項地坪舖貼大理石金額三四八００元，據證人葛文斌證稱：「僅指舖貼大理石工資，因我們知道材料是被告（即上訴人）提供的」等語（見原審卷第一五一頁），然查大理石之石材提供及施工，均係上訴人另委請鄭國堂所為，業據鄭國堂在原審證述明確（見原審卷第一百三十九頁背面），並提出請款單、支出傳票為證，復為附帶上訴人所不爭執，自堪信為真實，則第７項金額舖貼大理石工資，自應予扣除。附帶上訴人所稱舖貼大理石地基係其施工，所稱之地基施工部分，已含蓋於第２項地坪夯實及第３項地坪灌漿，自非得再重覆請求。亦即本件系爭工程之工程費，應為一百四十萬一千四百零一元（1,436,201－34,800=1,401,401），已堪認定。
㈤、再本院就系爭墓園之造價，雖曾送請台南市葬儀商業同業公會鑑定，其鑑定之結果，認系爭工程造價約一百四十五萬至一百五十五萬元之間，有該公會八十七年七月九日南市葬字第０一九號函所附鑑報告書在卷可按，經核其所鑑定價格與台灣省土木技師公會所鑑之價格一百四十三萬六十二百零一元，相差無幾。惟葬儀商業同業公會所為之鑑價未就鑑定金額之計算方式及計算依據詳予說明，經本院於八十七年八月十二日以八七南分院成甘字第一二二二六號函請其說明，亦未獲覆，則該鑑定自為本院所不採。
㈥、綜上，上訴人應給付附帶上訴人之總工程費原為一百四十萬一千四百零一元，而扣除上訴人已支付之四十萬元，上訴人尚應給付附帶上訴人一百萬一千四百零一元（1,401,401－400,000=1,001,401），應堪認定。
六、從而，附帶上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付一百萬一千四百零一元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十五年二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。至其餘逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原判決判命上訴人給付上開金額及准該部分假執行及免為假執行之聲請，經核並無不合，上訴人就其不利部分，提起上訴，非有理由，應予駁回。又上訴人因前揭假執行給付附帶上訴人一百十一萬八千九百九十一元（含執行費等），業經本院調閱原法院八十七年度執字第一四四號卷宗查明屬實，其雖依據民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明返還因假執行所為之前開給付，但此項聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決（即上訴人敗訴部分）為要件，茲本院既就宣告假執行之本案部分，為上訴人敗訴之判決，自應駁回上訴人請求被上訴人（附帶上訴人）返還因假執行所為給付之聲明。另原判決駁回附帶上訴人其餘一百三十三萬三千七五百九十九元本息部分（即2,339,000－1,001,401=1,337,599）及該部分假執行之聲請，經核並無不合，附帶上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至上訴人擴張應受判決之聲明即十三萬六千九百五十元本息（1.474,549－1,337,599=136,950），及該部分假執行之聲請，則由本院另為擴張之訴及該部分假執行之聲請均駁回之諭知。再附帶上訴人聲明「第一、二審訴訟費用、鑑定費、律師費、違約金、精神損失五年賠償費、時間五年消耗費、及一切費用等，全部由附帶被上訴人負擔。約定不包含在內之增加工程及零星工程，請求合理補貼計算之。」，經核附帶上訴人前開主張係認訴訟費用含鑑定費、律師費、違約金、精神損失五年賠償費、時間五年消耗費、及一切費用等而言，此觀諸附帶上訴人八十八年十月二十日聲請狀即知。是其並非為訴之追加或擴張，則本院除就訴訟費用（包括鑑定費）負擔予以裁判外，自無庸就該部分另為准駁之諭知，併予敘明。
七、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠法官葉居正法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年十月十三日
法院書記官林鈴香