裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年重上字第121號民事判決
裁判日期：民國110年09月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上字第121號上訴人 鍾瓊慧
鍾青延 蔡輝信 顏世宏 鍾蒂瑩 鍾宜芬 陳獻忠 許淑眞 廖垣達 林冠利 陳弈含 共同訴訟代理人 洪錫鵬 律師被上訴人 林錦鳳
李志鈞 李翠璣 共同訴訟代理人 徐肇謙 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國109年
7月23日臺灣屏東地方法院108年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣屏東地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 吳天賜 、 吳三源 （下合稱吳天賜等）於民國92年至94年間以其共有如原判決附表一（下稱附表一）「設定抵押權之土地」欄所示之土地（下稱系爭土地），分別為被上訴人設定附表一所示編號1至4之抵押權（下稱系爭抵押權），擔保吳天賜等對於被上訴人之借款，惟吳天賜等雖曾各於原判決附表二（下稱附表二）之借款日期向被上訴人借款如附表二所示之金額（下稱系爭借款），惟於系爭抵押權設定時，不論吳天賜等或是被上訴人均未以系爭借款之借據或是票據作為設定登記資料之一部，基於抵押權之公示原則，系爭借款均不足認定屬系爭抵押權所擔保之範圍，又除系爭借款外，被上訴人對吳天賜等並無其他債權，堪認屬擔保範圍內之債權，足見系爭抵押權所擔保債權並不存在，然而被上訴人經伊請求，拒絕塗銷系爭抵押權設定登記，伊自得訴請被上訴人塗銷之。倘認系爭借款屬於系爭抵押權所擔保範圍，則其擔保債權之本金除應以附表二之實際借款交付金額計算外，應再扣除被上訴人自行塗銷部分抵押權設定之土地價額，且被上訴人亦僅得請求5年內之遲延利息，而被上訴人固不爭執系爭債權本金及利息應依上開方式計算，然拒絕撤回超出如原判決附表四（下稱附表四）所示之債權金額及遲延利息之強制執行聲請，伊即有確認超出上開金額之債權不存在之確認利益等情，爰依民法第767條第1項規定，先位聲明：㈠被上訴人林錦鳳、李志鈞應將如附表一編號1、2所示之抵押權設定登記予以塗銷。㈡李志鈞、被上訴人李翠璣應將如附表一編號3、4所示之抵押權設定登記予以塗銷。另備位聲明：確認被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，於分別超過附表四編號1、2、3、4所示「本金」、「遲延利息」欄所示金額部分不存在。原審判決上訴人備位之訴勝訴，駁回上訴人先位之訴，上訴人就其敗訴部分上訴，先位聲明：㈠原判決後開不利於上訴人部分均廢棄。㈡林錦鳳、李志鈞應將附表一編號1、2所示之抵押權設定登記予以塗銷。㈢李志鈞、李翠璣應將如附表一編號3、4所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：吳天賜等於原判決附表二所示之借款時點向被上訴人借款，吳天賜等並以系爭土地設定系爭抵押權，以為擔保，因系爭借款全未清償，上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、按第一審之訴訟程序有大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；於此情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法（下稱本法）第451條第1、2項定有明文。又本法第
451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第453條亦有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，不利益於共同訴訟人，對於全體不生效力，本法第56條第1項第1款定有明文。而共同訴訟人中一人之行為，是否不利益於共同訴訟人，應以行為時形式上觀之。查，本件上訴人與原第一審共同原告 劉淑玲 共同提起本件訴訟，主張吳天賜等於92年至94年間以其等原共有系爭土地（嗣分別輾轉辦理所有權移轉登記予上訴人所有或共有），為被上訴人設定系爭抵押權，擔保吳天賜等對於被上訴人之系爭借款，惟系爭抵押權所擔保之系爭借款並不存在，系爭抵押權即失其依附，故先位請求塗銷系爭抵押權，備位請求確認超過附表四編號1、2、3、4所示「本金」、「遲延利息」欄所示金額部分不存在。而原審固判決上訴人備位之訴勝訴，然仍駁回上訴人先位之訴。本院審酌上訴人與劉淑玲於原審共同訴請塗銷系爭抵押權，其訴訟標的對於兩造及劉淑玲必須合一確定，則劉淑玲於原審撤回起訴，將因其脫離訴訟而使上訴人之訴出現當事人不適格之情形，自形式上觀之，係不利益於上訴人，依上說明，應不生撤回該部分起訴之效力。而劉淑玲撤回起訴既不生效力，即仍為本件訴訟之當事人，原審依法即應通知劉淑玲開庭，續行訴訟程序及言詞辯論，始得依法判決。惟原審疏未通知劉淑玲續行開庭及進行辯論，遽為實體之判決，除侵害原應併同為當事人之劉淑玲之審級利益外，亦將導致本件判決有當事人不適格之瑕疵，足見本件訴訟程序有重大瑕疵，且攸關兩造之訴訟權及審級利益。茲為維持審級制度，即有將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判之必要，且除劉淑玲外，兩造對此亦表示沒有意見（見本院卷第443、445頁），即未同意由本院逕予審理，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，俾符法制。
四、爰依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中華民國110年9月2日
民事第三庭
審判長法官李昭彥
法官王琁法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年9月2日
書記官李宜錚附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。