裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1663號刑事判決
裁判日期：民國111年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1663號上訴人即被告 張慶祥 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第728號中華民國111年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37751、39761號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張慶祥明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）」係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年11月14日某時，在臺中市○區○○路段0段000號財星電子遊藝場內，以每包新臺幣（下同）300元之價格，向綽號「 誠哥 」之真實姓名年籍不詳成年男子購入含有前揭第三級毒品成分之毒咖啡包30包後，即持用如附表編號②所示之行動電話，於110年11月16日17時32分許，在微信通訊軟體以暱稱「中彰.聯盟24h」（ID為Yoyo0000000ooo）發送內容為：「活力飲1：600買五送1買10送3勞力士」之販賣毒咖啡包訊息予不特定人，經員警執行網路巡邏發現後，即佯裝買家，於110年11月16日20時46分至20時51分許，陸續以微信暱稱「以和為貴」與張慶祥聯繫，雙方約定以3,000元之價格交易毒咖啡包6包，並相約在臺中市○○區○○路0段000號前交易，張慶祥隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於同日21時32分許抵達上開交易地點後，喬裝買家之員警即進入張慶祥駕駛之車內交易，由張慶祥將毒咖啡包6包交付員警，並收取員警所交付之3,000元，惟因出面接洽購買之員警並無購毒之真意，旋為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，其販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依上開規定修正之立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就宣告刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑量定妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告張慶祥(下稱被告)不服原審判決提起上訴，其刑事上訴狀僅表示其於偵查及審判中均自白，犯後態度良好，原審判太重，請從輕量刑，給予一個重新做人的機會等語（見本院卷第13至21頁）；復於本院審判時具體表示其只針對刑部分上訴等語(見本院卷第84頁)。依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審判，至於原判決其他部分（原判決認定犯罪事實、沒收部分），則非本院審判範圍，先予敘明。
二、被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、三重分局職務報告、員警與被告之對話譯文、扣案之毒咖啡包照片、員警持用行動電話之微信聯絡人、對話紀錄擷取畫面照片、查獲現場照片、被告持用之行動電話微信對話擷取畫面照片等在卷可稽，且有如附表編號①、②所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號①所示之毒咖啡包共22包經檢驗結果，均含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone、bk-EBDB）」成分，復有臺北榮民總醫院111年1月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年1月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（見偵字第37751號卷第135、137頁），足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。
又被告於警詢供稱：我販賣毒品是要賺取差價，每賣1包毒咖啡包600元的話可以賺取差價300元等語(見偵字第37751號卷第46頁)；於原審供稱：原本約定這3,000元6包，我1包賺200元等語(見原審卷第67頁)，足徵被告主觀上確有從中賺取價差之營利意圖無訛。從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，即堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。本件經警佯裝買家與被告交涉後，經警於約定之交易地點當場逮捕被告，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)刑之減輕：⒈被告就上開犯行，已著手販賣毒品犯行之實行，惟因佯裝購
毒之警員並無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。
⒉被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊被告於本案所犯之罪，因有二種以上刑之減輕，應依刑法第7
0條之規定遞減之。⒋被告於警詢及檢察官偵訊時，雖供稱其毒品來源為暱稱「誠哥」之人等語(見偵字第37751號卷第45至46頁、第116頁)。
然被告於警詢亦供稱其不清楚暱稱「誠哥」之真實年籍資料及聯絡方式等語(見偵字第37751號卷第46頁)。且因被告並未提供具體事證給警方，故無法因其供述而查獲上手「誠哥」等情，有臺灣臺中地方檢察署111年4月26日中檢謀良110偵37751字第1119044691號函、新北市政府警察局三重分局111年5月18日新北警重刑字第1113828345號函檢送員警職務報告等在卷可查（見原審卷第45頁、第77至79頁）。堪認本案並未因被告供述其毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
⒌再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，且其前因販賣及施用毒品等罪，經臺灣臺中地方法院以101年度聲字第1000號裁定應執行有期徒刑9年3月確定，於105年8月15日假釋出監付保護管束（該案嗣經撤銷假釋，於110年11月17日入監執行殘刑），對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍於假釋期間，再為本案之販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案犯行經適用上開規定遞予減輕其刑後，最低得量處有期徒刑1年9月。本院就其販賣毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。從而，本院認被告所犯之販賣第三級毒品未遂犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人請求本院依上開規定予以酌減其刑，為本院所不採。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，而為本件販賣第三級毒品，幸警查獲而止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；惟考量被犯後坦承犯行之態度，且斟酌本件販賣之數量等情節，兼衡被告於原審自陳之職業、教育程度、家庭經濟狀況（見原審卷第73頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年5月之刑。核原審之認事用法並無違誤，就被告之量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情。被告提起上訴，以其自始至終坦承犯行，犯後態度良好，請求從輕量刑等語，而指摘原審判決不當，經核並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國111年10月18日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官鄭永玉法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國111年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
①內含第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分、外
包裝為勞力士手錶圖案之咖啡包22包（含包裝袋共22只，驗餘淨重合計59.8533公克，純度4.68%，純質淨重共2.8296公克）②粉色iPhone7行動電話1支（無SIM卡、序號000000000000000號
）③墨綠色iPhone11Pro行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張、序號000000000000000、000000000000000號）④黑色iPhoneSE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張、
序號000000000000000號）