裁判字號：臺灣屏東地方法院111年簡上字第164號刑事判決
裁判日期：民國112年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決111年度簡上字第164號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡佳恩上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡字第1335號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第987號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國112年2月10日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序
一、本案檢察官僅就原判決關於刑度之部分提起上訴（簡上字卷第64頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，則不在本案審判範圍之內。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有被告之戶籍資料表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院送達證書、審判筆錄及報到單可稽（簡上字卷第37至43、55至68頁）。
依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待其陳述逕為一造辯論判決。
三、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，經檢察官同意有證據能力（簡上字卷第65頁）；被告經本院函知刑事訴訟法第159條第1項規定及被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上不得作為證據之法律效力，有本院111年12月13日屏院惠刑陽111簡上字第164號函（稿）、本院送達證書附卷可佐（簡上字卷第47至51頁），已知被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述不得為證據之情形，卻未於本案言詞辯論終結前聲明異議，視為同意有證據能力。
故本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，均得作為證據。又認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定，均有證據能力。
貳、實體
一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名：
（一）犯罪事實：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於111年5月11日中午許，在屏東縣○○鄉○○路00號友人居處，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧，而施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）罪名：毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決所引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，依法院組織法第51條之10規定，僅對大法庭提案之案件有個案效力，不具通案效力，與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，存有本質上之差異。原審逕予援引該裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。
（二）刑事訴訟法第161條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第1項。」等語可知，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來由法院依職權判斷。
（三）卷附刑案資料查註紀錄表屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目，長久以來為法院實務廣泛採用以認定被告是否成立累犯之依據。除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應依刑事訴訟法第155條第1項規定，以「經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」程序，評價各項證據之證明力。如有爭執，法院可曉諭檢察官提出原始證據以釐清，或依職權提示卷內被告前案紀錄表，由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，而非先行認定某項具有證據能力之證據無證明力，從而摒棄實務上普遍採用無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責（例如提出與被告前執行案件之相關執行資料），有礙訴訟經濟，亦有刑事訴訟法第378條規定所示之判決不適用法則或適用不當之違背法令疑慮（刑法第47條第1項規定、刑事訴訟法第155條第1項規定）。
（四）累犯之加重與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無何必然之關連。前案有期徒刑之執行不問究係入監服刑完畢，抑或易科罰金而視為執行完畢，均屬刑法第47條第1項規定所稱之受徒刑之執行完畢。又依司法院釋字第775號解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重（最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號刑事判決意旨參見）。本件被告既無刑法第59條規定之「犯罪情狀顯可憫恕」要件，則原審應審酌刑法第57條所列各項量刑因子，裁量予以加重；原審判決漏未論及，判決於法有違。
（五）本案檢察官於起訴書犯罪事實欄已載明被告「因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以109年度易字第336號判決處有期徒刑8月確定，於111年4月25日縮短刑期執行完畢」等情，又於所犯法條欄說明被告「前曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，且提出臺灣屏東地方檢察署刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表為憑，而原審踐行證據調查程序，亦未見被告對於刑案資料查註紀錄表有爭執。足認檢察官已具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，及釋明其執畢日期，而就被告構成累犯之事實，確為主張且具體指出證明方法，並未違反最高法院110年度台上大字第5660號裁定之見解。
三、最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：
（一）主文：被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
（二）理由略以：
1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：
⑴檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責
任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
⑵前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方
法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
⑶被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充
性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：
⑴依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲
法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。
⑵前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出
證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。
3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
四、上訴意旨雖認檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟為本院不採。理由如下：
（一）上訴意旨主張最高法院110年度台上大字第5660號裁定不具通案效力，原審逕予援引系爭裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義云云。惟原審係因認同該裁定論述之「法律見解」，而以適用該裁定見解之最高法院110年度台上字第5660號判決意旨作為之判決基礎，並非適用最高法院110年度台上大字第5660號裁定，也不是因「依法受拘束」而僅能按該裁定為本案判決。故上訴意旨此部分主張，容有誤會。
（二）查本案起訴書於犯罪事實欄記載：「因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以109年度易字第336號判決處有期徒刑8月確定，於111年4月25日縮短刑期執行完畢」等語；於證據並所犯法條欄記載：「被告前曾受有期徒刑執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語。由此固可認定檢察官就被告「構成累犯之事實」已盡主張及舉證責任。惟檢察官如果未就構成累犯之被告亦有必要「加重其刑事項」部分盡主張及說明責任，仍不符合刑法第47條第1項規定。分述如下：
1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要被告一構成累犯就「必」定加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為對被告依累犯規定加重其刑之裁判基礎；不能僅由檢察官主張及證明被告為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。
2、刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正時，新增第2項科刑辯論規定，其修正理由載明：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅」等語，明示「量刑事由」與「犯罪事實」同等重要。故身為刑事訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，就被告依累犯規定「加重其刑事項」，自應負有主張及說明責任，並向法院對被告求處適當之刑，以符合控訴原則及公平法院原則。
3、最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號刑事判決意旨雖認為依釋字第775號解釋，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重云云。惟此一法律見解容有爭議，亦有肯認釋字第775號解釋所揭示之刑法第59條規定，僅係例示規定，並非限定其一，而排除其他有罪刑不相當之情形；重點在於一律加重最低本刑之不公平，而從必加重其刑轉變為裁量得加重其刑（最高法院110年度台上字第5734號刑事判決意旨參見）。又公訴意旨所引之最高法院110年度台上字第5377、5379、5380號刑事判決意旨，於111年7月1日之後似無相同見解出現，不能認為是實務上通說，亦有前述不合理之處；即使釋字第775號解釋理由未明示宣告違憲之部分，基於同一法理（即一律加重最低本刑之不公平）所為合憲性限縮解釋，亦為法律解釋所應當。故此部分公訴意旨及所引用之法律見解，均為本院所不採；本院認為檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，應負主張及說明責任，併予指明。
（三）原起訴檢察官及公訴檢察官，就被告依累犯規定「加重其刑事項」，均未盡主張及說明責任。
1、本案起訴書就被告依累犯規定「加重其刑事項」，僅簡略記載「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，並未記載係基於「何種裁量事項」，而請求對被告加重其刑。例如：未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀及應加重理由，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
2、上訴意旨雖認被告前因施用毒品案件，經本院以109年度易字第336號判決處有期徒刑8月確定，於111年4月25日縮短刑期執行完畢之5年內再犯本案，就「加重其刑事項」已盡主張及說明責任云云。惟因一般施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，與一般刑事犯罪者之犯罪心態不同，需側重適當之醫學治療及家庭社會支持系統，方能有效戒毒而避免再犯。檢察官既未主張說明被告「如何」對刑罰反應力薄弱，又「如何」接受戒毒治療或家庭社會支持而主觀上仍具有惡性或反社會性，自不能認其因難忍毒癮而偶然再犯，就對於被告未施用毒品期間可能所為之努力及成效均視而不見，而遽認被告係對刑罰反應力薄弱再犯本案，而一律依累犯規定加重其刑。
（四）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，法院固得裁量是否補充調查及曉諭；惟如法院未補充調查，認不符刑法第47條第1項，而依刑法第57條第5款規定審酌被告累犯資料，亦無違法或不當。
1、依前述最高法院裁定意旨可知，被告構成累犯之事實，及依累犯規定加重其刑之事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，分別屬於檢察官應負主張及舉證責任、主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯或未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「可以」依職權調查證據，而曉諭檢察官聲請調查證據；也「可以不」依職權為補充性調查，而僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料，而作為科刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形，亦無違法或不當。
2、法官行使闡明權，一般而言，是指在民事訴訟程序中，對於當事人不明瞭及不完足之聲明、陳述，法官予以發問、曉諭其敘明或補充之（民事訴訟法第199條、第199條之1參照）。而在刑事訴訟程序中，有關被告權利事項（例如得保持緘默、自由陳述、選任辯護人、請求調查有利之證據、在場、行使辯明權等；刑事訴訟法第95條第1項第2至4款、第96條、第168條之1、第289條第1項參照），及關於罪名、起訴範圍、認罪陳述與否等事項之告知，均攸關被告防禦權能否有效行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明瞭、確定。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，性質上固屬被告依法所得享有之基本訴訟權利，法院有闡明、告知之義務，使被告得以適時提出攻防方法，避免遭受突襲性裁判。但若屬法院自由裁量之事項，而與被告防禦權之行使無關者，尚不生違反法院上揭闡明告知義務之問題（最高法院107年度台上字第2527號刑事判決意旨參見）。依上所述可知，法院闡明權之行使，僅係在於當事人不明瞭、不完足之陳述時，曉諭其敘明或補充之，其目的在於避免保障當事人受突襲性裁判，而保障當事人之防禦權。又在刑事訴訟程序中，檢察官應就犯罪事實及加重其刑事項負主張及實質舉證責任，業如前述。如果檢察官未為主張或主張後舉證不足，而法院於程序上已給予補充主張、提出證據或聲請調查證據之「機會」（即科刑辯論及詢問有無證據提出或請求調查的階段），則檢察官未把握機會，適時提出攻防方法，自應承擔因無法證明所受之敗訴風險，並無所謂突襲性裁判之問題；基於公平法院之立場，法院無從先行預判被告有成立犯罪或加重其刑之必要，進而曉諭檢察官是否補充「具體內容」之主張或證據，而破壞控訴原則，成為檢察官背後之指導者。詳言之，檢察官未主張犯罪事實及加重其刑事項之「具體內容」前，法院尚無從判斷有何主張或舉證不一致所生之不明瞭及不完足之情形，故沒有曉諭檢察官敘明或補充之必要；法院應該要曉諭檢察官敘明或補充之情形，應是在檢察官已經主張具體內容，並據以提出證據，惟前後內容有所矛盾，而可能來自於一時不慎誤載、檢察官、法院或被告在認知上有誤解造成雞同鴨講之情形，為避免突襲性裁判風險，才有曉諭檢察官敘明或補充之必要。
3、本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，僅簡略記載「請依刑法第47條第1項規定加重其刑」等語，乃不附「具體內容」理由之請求，顯然未盡主張及說明責任，並非基於誤載、誤解而有不一致之情形，故此時並無法院未盡闡明義務之問題。則法院未補充調查，因而未依累犯規定裁量加重其刑，僅在科刑時審酌累犯資料，此乃貫徹前述檢察官所應負舉證責任之當然結果。依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
（五）因此，本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，至本院審理中仍未能盡主張及說明責任，不符刑法第47條第1項規定。故原審未認定被告為累犯，雖有未洽，但既已於量刑時一併審酌其前科紀錄（原審判決書第2頁），即予充分評價，則原判決未依累犯規定加重其刑，自不能認為違法或不當。
五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：
（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。
（二）原審依刑法第57條各款規定，就本案被告量刑具體審酌：①知悉毒品危害身心，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令施用毒品，足見其戒除毒癮之意志力非堅；②所為雖足以戕害其身心，然未害及他人，此部分犯罪所生損害非鉅；③被告於本案犯行前，於100、102、105、106、109年間亦曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑等情，被告屢屢再犯施用毒品犯行，不思反省，素行實難謂良好；④被告於本院準備程序中自陳：我教育程度為國中肄業，住朋友家中，現因疾病無法工作等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算1日。
（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院應予尊重。
六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，原判決因而認沒有依累犯規定加重其刑必要，僅於量刑中審酌，未違反刑法第47條第1項規定。本院認原審量刑妥適，並無過輕情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、應依刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官葉幸真提起上訴，檢察官王奕筑到庭執行職務。
中華民國112年3月17日
刑事第六庭審判長法官李宗濡
法官李松諺法官江永楨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年3月17日
書記官蘇雅慧附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。