裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第964號刑事判決
裁判日期：民國104年11月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第964號上訴人即被告 陳永濃 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第335號，中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳永濃前於民國101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴緝字第41號判決判處有期徒刑1年確定，於102年12月26日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於104年2月13日凌晨4時許，行經臺中市○○區○○路○○號前，見該址住宅易由2樓鐵窗攀爬進入，即先至該址住宅附近尋找可供攀爬之工具，其明知在該址住宅對面之騎樓下放置推車內之鐵鉤1支及麻繩1條係屬他人所有之物，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取該鐵鉤1支及麻繩1條，得手後，另基於意圖為自己不法所有之加重竊盜犯意，先將上開麻繩綑綁在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之鐵鉤上，再以拋丟鐵鉤藉以勾住上開住宅2樓鐵窗之方式，試圖攀爬至上開住宅2樓，然因鐵鉤未能順利勾住上開住宅2樓鐵窗，並掉落砸損下方停放之自小客車（毀損未據告訴）而作罷，惟陳永濃仍不放棄，即另以踩踏上開自小客車車頂及抓附牆壁招牌之方式向上攀爬至該住宅2樓，並打開上開住宅2樓未上鎖之鐵窗及窗戶後，由此踰越鐵窗及窗戶而侵入上開住宅內，旋搜尋及翻找該住宅房間內之財物，然因未尋獲值錢之財物而未得逞。嗣經巡邏員警發現遺留在地之上開鐵鉤、麻繩而察覺有異，並盤查正步出上開住處1樓鐵門之陳永濃及詢問上開住處之屋主張 廖年峻 後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告於本院準備程序時均表示對證據能力沒有意見（見本院卷第32頁），且檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第43頁反面），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告陳永濃於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開竊取鐵鉤、麻繩之犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院準備程序時坦承不諱（見偵查卷第35頁反面至第36頁、原審卷第42頁、第61頁反面、本院卷第31頁反面），復有職務報告1份、現場及扣案物照片16張附卷可稽（見警卷第4、21至28頁），並有扣案之鐵鉤1支及麻繩1條可資佐證，是被告上開自白核與此部分事實相符，應堪採信。另被告於本院準備程序時則矢口否認有何上開加重竊盜之犯行，辯稱：伊只是去那裡要找合夥人討工程款，而誤闖他人住宅云云。惟查：
㈠被告於上開時間、地點，以拋丟扣案之鐵鉤、麻繩欲攀爬進
入臺中市○○區○○路○○號住宅2樓，然因鐵鉤未能順利勾住上開住宅2樓鐵窗，並掉落砸損下方停放之自小客車而作罷，復即以踩踏上開自小客車車頂及抓附招牌之方式向上攀爬，而打開上開住宅2樓未上鎖之鐵窗及窗戶後，踰越該鐵窗及窗戶進入上開住宅之2樓房間內等事實，業據被告於偵查中及原審審理時供認不諱（見偵查卷第35頁反面至第36頁、原審卷第62頁），並據證人即被害人 張廖年峻 於警詢及原審審理時證述明確（見警卷第9頁正反面、原審卷第58至60頁），復有職務報告1份、現場及扣案物照片16張附卷可稽（見警卷第4、21至28頁），另有扣案之鐵鉤1支及麻繩1條可資佐證，是被告上開於警詢及原審審理時所為之自白核與此部分事實相符，應堪採信。
㈡雖被告翻異前詞並以前開情詞置辯，然被告於警詢、偵查中
及原審羈押訊問時始終未提及係為入內尋找其合夥人催討工程款乙事，甚且於偵查中及原審羈押訊問時亦供認進入上開住處係為行竊之目的（見偵查卷第36頁、原審卷第19頁反面），且倘若被告當時係為入內尋找其合夥人催討工程款，衡情自得在該處等候其合夥人出現或報警尋求協助，何須大費周章且擅自從該住宅2樓鐵窗、窗戶攀爬入內而令人誤會之理，被告此部分所辯，顯與常情有悖；再者，證人張廖年峻於警詢及原審審理時均證稱：伊至警察局製作筆錄時，有打電話請伊父親確認有無財物損失，伊父親向伊表示2樓房間的書桌抽屜好像有被打開翻動過等語（見警卷第9頁反面、原審卷第59頁反面），且被告於偵查中亦供承：伊進入後，有先看有什麼東西可以偷，因為看不到值錢的東西，伊就下樓了等語（見偵卷第35頁反面），益徵被告係基於行竊之目的而進入該住處，復已著手翻找財物甚明，是被告事後翻異前詞之所辯，顯係卸責之詞，自無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜及加重竊盜之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）；次按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列；則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是，至於已經入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認係「其他安全設備」，而鐵捲門應屬安全設備，司法院(73）廳刑一字第603號函、臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會刑事類提案第17號研討結果可資參照。又踰越安全設備而入室行竊，其越入之侵入住宅行為已結合於上述加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。㈡核被告陳永濃就上開竊取鐵鉤、麻繩之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢另被告持以行竊所用之上開鐵鉤，為金屬材質且質地堅硬，
倘持以揮擊、拋丟，在客觀上當足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯具有危險性，有扣案物照片在卷可稽（見警卷第28頁），且被告於偵查中亦自承：該鐵鉤是硬的，可以用來打人，打人會流血，有危險性等語（見偵查卷第36頁），是上開鐵鉤自屬兇器無疑；又被告自未上鎖之2樓鐵窗及窗戶踰越進入被害人張廖年峻之住處內行竊，雖因未尋獲值錢之財物而未得逞，然已使上開鐵窗及窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，被告所為自已該當該條款所規定之「踰越」安全設備之要件至明，故核被告此部分所為，係犯刑法第32
1條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、踰越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪。公訴意旨雖以被告進入該住宅竊得發票1張，而認被告此部分所為已既遂，惟證人張廖年峻於警詢及原審審理時均證稱：伊至警察局製作筆錄時，有打電話請伊父親確認有無財物損失，伊父親沒有提到有財物遺失的事情，且伊也不知道該2樓房間書桌有無放置發票等語（見警卷第9頁反面、原審卷第59頁反面），復無扣案之發票或其他積極證據可資佐證，自難僅憑被告於警詢及偵查中之單一自白，逕採為對被告不利之認定，是公訴意旨認被告上開所為已該當竊盜既遂程度，尚有未洽，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，本案檢察官係以刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜既遂罪起訴，本院審理結果認係犯同條第2項之加重竊盜未遂罪，因其罪名同為「加重竊盜」，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。
㈣被告所犯上開竊盜既遂及加重竊盜未遂之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前於101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方
法院以101年度訴緝字第41號判決判處有期徒刑1年確定，於102年12月26日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告已著手於加重竊盜犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
三、原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第320條第1項、第
321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款、第47條第
1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值壯年，竟不思守法自制，循正當途徑獲取所需，多次恣意竊取他人財物，又以攜帶兇器、踰越鐵窗及窗戶、侵入住宅之方式行竊，對被害人及其家人之人身、居住安全造成重大之危害，所為殊無可取，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊得財物之價值、素行、犯後態度、自承國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、6月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，並定其應執行之刑為有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；復說明扣案已綑綁麻繩之鐵鉤1支，雖係供被告遂行上開加重竊盜犯行所用之物，惟此係被告所竊得之物，本應發還予被害人，尚難謂係屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無不當，量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國104年11月17日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官林靜芬法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國104年11月17日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。