裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年原上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國113年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度原上訴字第32號上訴人即被告郭 玉中 指定辯護人 張正忠 律師上訴人即被告 巴偉 傑選任辯護人 林易玫 律師( 法扶 律師)上訴人即被告郭 禹宏 選任辯護人 周志龍 律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原重訴字第1號，中華民國112年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11659、14542號、112年度偵字第1389號）及移送併辦（同署111年度偵字第11662號、112年度偵字第4260號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分及丁○○犯結夥三人攜帶兇器強盜罪、定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○犯結夥三人攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表編號26所示之物沒收。
甲○○公訴不受理。
其餘上訴駁回（丁○○製造手槍及乙○○犯結夥三人攜帶兇器強盜罪）。
事實
一、丁○○、甲○○共同製造306手槍及子彈5顆
（一）甲○○（已歿）、丁○○共同基於製造非制式手槍之犯意聯絡，先由甲○○指示丁○○於民國111年8月26日，使用手機連線蝦皮購物網站，訂購如附表編號4、6所示之桌上型鑽台及鑽頭等工具；再由甲○○、丁○○於111年8月30日至址設臺南市○區○○路0段000號之銀座模型店，由甲○○出資至店內向不知情之老闆 廖建安 付款新臺幣（下同）2萬元，購入模型槍1把（槍枝管制編號0000000000，槍身有「ARMEDFOR
CES306」字樣，下稱306手槍）。甲○○再出資及指示丁○○於111年9月3日至址設屏東縣○○市○○路00○00號之7-11超商翊聖門市，以貨到付款方式，領取上開網購之鑽床及鑽頭。待材料及工具齊備，丁○○即至屏東市○○路00巷0弄00號之1不知情友人 邱子峯 住處，以甲○○所有如附表四編號4至16所示之工具，開始著手製造非制式手槍，惟因製造過程發出巨響，經邱子峯發覺後予以阻止。
（二）甲○○遂改委請其不知情之友人 張耀仁 ，提供屏東縣○○鄉○○村○○路0○00號住處（下稱魚塭工寮）作為製槍場所，由甲○○將如附表編號4至16所示之改槍工具移至魚塭工寮後，由丁○○負責製造手槍。因丁○○於製造手槍過程，需在彈藥室、撞針孔、撞針等處進行細部研磨加工，由基於幫助製造手槍犯意之戊○○（業經原審判決有罪確定），於111年9月3日至同年月0日間，在屏東縣○○市○○路000巷00號不知情之友人 徐漢霖 住處，出借其所有電動研磨筆1支（未扣案）予丁○○，由丁○○使用附表編號4、6所示之鑽台及鑽頭，鑽通槍管後，再由丁○○持該電動研磨筆用於打磨槍管、鑽通槍機，研磨撞針至適當大小，安裝於槍機內，並組裝於上開306模型槍上，而使用附表編號4至16所示之工具，製造完成附表編號1所示具有殺傷力之306手槍。
（三）丁○○、甲○○於111年9月上旬某日共同基於製造子彈之犯意聯絡，再由甲○○出資，丁○○至址設屏東縣屏東市廣東南路249之2之101模型店，購買4件式模型彈（彈頭、彈殼、圓帽、螺絲）及底火等物，再到地點不詳之某五金行購買喜得釘，在上址魚塭工寮內，著手裝填火藥並組裝子彈5顆（未扣案），惟尚未製成具有殺傷力之子彈而僅止於未遂。
（四）丁○○、甲○○、 吳維倫 3人於111年9月8日晚間，相約在屏東縣屏東市國仁醫院外路旁見面，丁○○向吳維倫展示306號手槍，詢問吳維倫能否代為找買主，然因吳維倫當場未表同意，丁○○遂將306手槍交還甲○○，原欲將上開未完成之改造子彈一併交甲○○保管。然因甲○○囑丁○○繼續製造子彈，丁○○乃又將該批子彈及零件（未扣案）帶到上址邱子峯住處接續施工，並於111年9月9日凌晨因操作不慎引爆火藥而炸傷，造成左手食指及拇指撕裂傷、食指開放性骨折、腕部及手部閉鎖性骨折，於111年9月9日凌晨2時31分許至高雄長庚紀念醫院急診住院。
二、丁○○、乙○○、甲○○結夥3人持槍強盜
（一）吳維倫（業經原審判決有罪確定）之父 吳進長 在屏東縣○○鄉○○路00號住處附近，位於太平路（縣道屏187乙）與萬安路（鄉道屏112）交岔路口處之檳榔攤後方，有一交易香蕉之工寮，平時亦兼作為賭博場所（下稱賭博工寮），常由吳維倫顧場；丙○○從事營造業，常至該工寮飲酒賭博、出手闊綽。甲○○亦常出入賭博工寮，對丙○○之經濟狀況略有了解。甲○○於111年9月16日13時15分至同日13時57分之間，在該工寮內得知丙○○剛領取工程款在身，竟與丁○○、乙○○共同意圖不法所有，基於結夥3人攜帶非制式手槍強盜之犯意聯絡，先由甲○○隨後於同日下午某時，在魚塭工寮內邀約丁○○入夥而獲其同意，待丁○○回到屏東縣○○市○○○巷000○00號不知情之友人 楊茂詠 住處內，又邀約乙○○入夥而獲其同意，而達3人以上。
（二）另由不知情之友人 錢福順 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載乙○○、丁○○及不知情之楊茂詠，至址設屏東縣○○鄉○○路000號之中油加油站，丁○○及乙○○下車，改乘甲○○所有及駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），3人於111年9月16日晚間至魚塭工寮後，由甲○○取出306手槍及915手槍（含子彈），各交付丁○○及乙○○1支，指示丁○○及乙○○持以下手強盜丙○○。吳維倫則因甲○○曾向其表示有意強盜丙○○，並以通訊軟體傳送306手槍及915手槍照片供其觀看，竟基於幫助結夥3人攜帶兇器強盜之犯意，以如附表編號29所示之手機，在賭博工寮負責即時向甲○○回報丙○○賭博情形，並拍攝丙○○之照片及所使用之車牌號碼0000-00號汽車照片，復以通訊軟體LINE傳送予甲○○，甲○○再轉傳送予丁○○。嗣因甲○○久候不耐，遂駕駛A車搭載丁○○及乙○○至賭博工寮，指示改由吳維倫上車負責駕駛A車搭載甲○○3人，駕駛至丙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號之住處巷口，經吳維倫告知巷內即為丙○○住處。隨後吳維倫又依甲○○指示，駕車搭載甲○○3人返回賭博工寮，適見丙○○準備返家，吳維倫再依指示立刻掉頭急駛至丙○○住處附近，待丁○○及乙○○2人下車後，復搭載甲○○返還賭博工寮等候。
（三）丙○○隨後於同日21時13分許駕車抵達家門口，丁○○及乙○○趁隙闖入丙○○之汽車，分坐副駕駛座及後座，持槍抵住丙○○身體，命丙○○開車至屏東縣新埤鄉建功村砂崙聚落旁墳墓邊之某檳榔園，在該處熄火下車。兩人先搜刮丙○○隨身包包內之財物，再命丙○○坐在汽車引擎蓋上，接續搜刮車內之財物；見丙○○稍有動作，其2人即恫稱你要死了嗎，命丙○○趴下。丁○○及乙○○以此強暴脅迫手段，至使丙○○不能抗拒，強盜丙○○所有之現金新台幣（下同）15萬6000元並取走其手機、汽車鑰匙、行車紀錄器後逕自離去，其中僅手機事後由丙○○尋回（汽車鑰匙、行車紀錄則遭丟棄未尋獲）。
（四）丁○○及乙○○強盜完畢後，分別以附表編號26、27所示之手機，聯繫不知情友人楊茂詠駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來接送，及與甲○○持用之附表編號18所示手機聯絡，至址設屏東縣○○鄉○○路00號之大明國小與甲○○會合後，丁○○及乙○○下車改乘A車，犯罪所得現金15萬6000元，由丁○○及乙○○在A車上依序分得1萬6000元及2萬元，其餘現款均由甲○○取走。
（五）甲○○於111年9月17日19時許，至賭博工寮，將做案用如附表編號1至3所示之306手槍、915手槍及子彈均交予吳維倫委託出售，惟經吳維倫向警方報案而為警查扣，並循線分別扣得其餘如附表編號4至29所示之物。
三、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局暨潮州分局移送檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷二第8至14頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上訴人即被告丁○○與甲○○共同製造306手槍、5顆子彈部分:
1、事實一所示之被告丁○○與甲○○共同製造306手槍及子彈5顆部分，業經被告丁○○坦承不諱，核與甲○○所述情節相符（①甲○○部分，聲羈卷第203號卷第27頁、原重訴字卷三第142頁；本院卷一第344頁②丁○○部分，見警偵字第11132672200號卷【下稱警卷一】第199至201、212至214頁、偵字第11659號卷一第159至161頁、卷三第18、176至178、185至186、456、459至460頁、卷四第70至71頁，原重訴字卷一第138至140、192、265至266頁，原重訴字卷三第142頁），而扣案306手槍亦具有殺傷力，復有內政部警政署刑事警察局111年10月28日鑑定書（警卷一第59至68頁）可按，復有扣案附表編號1所示之改造手槍足憑。另證人邱子峯於警、偵訊亦證述：有聽聞丁○○敲打金屬的聲音及看到其在敲打子彈後發生爆炸，甲○○都跟丁○○一起來等語（警卷一第412至413頁，偵字第11659號卷二第265至268、271至272頁），並有附表編號26所示丁○○手機內於111年8月29日至同年9月8日期間內多次至 曾子峯 住處之GOOGLE地圖時間軸翻拍照片（偵字第11659號卷二第256至259頁）、附表編號18所示甲○○手機內搜尋「子彈製造過程」紀錄、瀏覽子彈製造影片紀錄及搜尋徐漢霖住處、邱子峯住處之紀錄（偵字第11659號卷四第171至193頁），丁○○與甲○○討論製造子彈之對話紀錄（警卷一第325至328頁）在卷可稽。又被告丁○○於111年9月19日受有腕部及手部閉鎖性骨折之傷勢，有高雄長庚紀念醫院急診病歷資料附卷 可佐 （偵字第11659號卷四第105至140頁），足認此部分事實堪以認定。
2、被告丁○○與甲○○上開所共同製造子彈5顆係未遂:
⑴公訴意旨雖認被告丁○○與甲○○所共同製造子彈5顆已達既遂云云。
⑵惟本件經警現場扣案具有殺傷力之子彈7顆，均非被告丁○○
與甲○○共同製造，業據原審公訴檢察官當庭陳明（原重訴字卷二第333至334頁），可見被告丁○○與甲○○此部分所製造之子彈，並未扣案。又被告丁○○多次明確供述該5顆子彈沒有製造成功，只是將已鑽好洞但沒有裝填火藥的子彈半成品就交給甲○○等情（警卷一第212頁，偵字第11659號卷三第176、456頁，偵字第11659號卷四第70頁，原重訴字卷一第139頁，原重訴字卷三第142頁），故認被告丁○○與甲○○共同製造該5顆子彈部分僅達未遂程度。
（二）被告丁○○、乙○○結夥3人持槍強盜部分:
1、被告丁○○、乙○○前述事實二加重強盜部分，業經被告丁○○、乙○○分別於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（①丁○○部分，見警卷一第196至198、207頁、潮警偵字第11131981500號卷【下稱警卷二】第86至92頁、偵字第11659號卷一第162至164、492頁，偵字第11659號卷二第91至94、16
7、169至174頁，偵字第11659號卷三第18、180至182、184至185頁，原重訴字卷一第138、140至141、192、265至266頁，原重訴字卷三第142頁，本院卷一第343頁、401頁；②乙○○部分，見警卷二第122至126、134至137頁，偵字第11659號卷二第160至162、519至523頁、聲羈字第204號卷第19至20頁，原重訴字卷一第266頁，原重訴字卷三第142頁，本院卷一第343頁、401頁），核與被告甲○○（見警卷二第26至28頁，偵11659卷三第9至12頁）、同案被告吳維倫（見偵字第11659號卷三第302至305頁、警卷二第12至17頁，訴字卷第44頁，原重訴字卷一第267頁，原重訴字卷三第142頁）及證人即告訴人丙○○證述遭人強盜過程等語（警卷二第170至175、177至182頁，偵字第11659號卷二第209至214頁）所述相符。另證人張耀仁於警詢亦證述：有看到甲○○將槍枝交給丁○○跟另一人等語（警卷二第225頁）；證人楊茂詠於警詢則證述：其於000年0月間有開車載丁○○跟乙○○去內埔等語（原重訴字卷一第380頁）及證人己○○於警詢及偵訊均證述：甲○○於111年9月16日晚上開車載其從潮州火車站到很暗的地方，有兩個男子上車，並拿錢給甲○○等語（警卷二第249至255頁，偵字第11659號卷二第300至301頁）。並有甲○○駕駛車號000-0000號自小客車於111年9月16日行車動向之監視器錄影畫面截圖（警卷二第311至331、345至391、403頁）、甲○○手機內之拍攝丙○○長相及其駕駛車輛以通訊軟體LINE傳送給丁○○之照片（偵字第11659號卷一第121至122頁）、告訴人丙○○的報案紀錄（警卷二第189至191頁）、警員蒐證照片、GOOGLEMAP街景及路線圖、丙○○車輛行駛在路上之監視器錄影畫面截圖（他字卷第2615號卷第14至21頁）在卷可稽。被告丁○○、乙○○上開加重強盜之事實，均堪以認定。
2、被告丁○○、乙○○犯罪所得分配：⑴甲○○於警詢自承：「（問：幾個人分贓？）5個，我、丁○○
、吳維倫、 小黑 ，還有一台接應的」等語（警卷一第21頁），核與證人即共同被告丁○○、乙○○均於原審證述：甲○○跟我們說這個錢要分成5份等語相符（原重訴字卷二第373、384頁），此部分堪信為真實。
⑵惟其中接應的人，不論是錢福順、楊茂詠或其他搭載過各
被告之人，均無證據可認係本案共犯，且即使證人楊茂詠偵查中證述：其於000年0月間開車載丁○○跟乙○○，有從他們那裡收下2000元等語（原重訴字卷一第380頁），然無證據證明楊茂詠參與本件強盜行為，故該2000元應屬丁○○、乙○○及甲○○之犯罪成本，自不應從犯罪所得扣除。
⑶被告丁○○、乙○○及甲○○部分：
①被告丁○○於原審審理中供述：甲○○僅分1萬6000元給我，
分給乙○○2萬元等語（原重訴字卷二第373頁），核與被告乙○○於原審證述：我只有拿到2萬元等語相符（同前卷第384頁）。
②參以被告丁○○於111年9月16日案發後之111年9月19日仍
向甲○○追討，有兩人對話紀錄「貓哥，你之前說要給我的2萬，看能不能給我」在卷可稽（偵字第11659號卷一第138頁），足認被告丁○○自承僅拿到其中1萬6000元，而非足額的犯罪所得2萬元，並非無稽。
③參以甲○○於本案中強盜部分，係處於提供目標、犯罪手
槍及指示之主導地位，業經認定如前，可見證人丁○○、乙○○於原審證述：本案犯罪所得事後由甲○○主導分配及拿走其餘部分等情（原重訴字卷二第373、384頁），確屬合理，堪信為真實。
⑷綜上，本件強盜犯罪所得15萬6000元，分別由被告巴偉
傑分得1萬6000元、被告乙○○分得2萬元之事實，應可確認。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、乙○○2人上開犯行均堪以認定
三、論罪及刑之加重、減輕
（一）被告丁○○部分
1、罪名：⑴事實一部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製
造手槍罪、同條例第12條第5項、第1項之製造子彈未遂罪。公訴意旨就製造子彈部分，係引用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪，容有誤會（此部分無涉罪名之變更，毋庸變更起訴法條）。
⑵事實二部分，係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜
罪。公訴意旨於罪名部分漏未論及「結夥3人以上」之加重要件，應予補充（此部分無涉罪名之變更，毋庸變更起訴法條，被告犯加重強盜罪部分，係成立結夥3人，理由後述）。
2、被告就事實一所示製造306手槍既遂及子彈5顆未遂犯行，與甲○○有犯意聯絡及行為分擔；就事實二部分犯行，與甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，被告均應依刑法第28條規定，分別論以共同正犯。
3、罪數：共2罪⑴就事實一部分，被告製造槍、彈後持有之低度行為，各為製造槍、彈之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告基於製造槍彈之一個意思，以一行為同時觸犯製造手
槍罪、製造子彈未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之製造非制式手槍罪處斷。
⑶被告結夥3人攜帶兇器強盜丙○○，先後搜刮其隨身包包內之
財物及車內之財物，依一般社會通念，客觀上足認係出於一個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。
⑷被告所犯製造手槍罪、結夥3人攜帶兇器強盜罪2罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
4、累犯加重其刑：⑴公訴意旨主張被告前因槍砲、偽造文書、詐欺等案件，經
法院以107年度聲字第1696號裁定合併定應執行有期徒刑為4年2月確定，於109年2月25日假釋出監，假釋期間併付保護管束，於110年8月30日期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情（原重訴字卷三第152頁），核與被告前案紀錄相符，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（同前卷第68至90頁）。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，於5年內之111年8、9月間，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯等語。
⑵查被告本案所為係製造手槍及子彈、結夥攜帶兇器強盜，
與前案之違反槍砲彈藥刀械管制條例侵害社會法益、侵害財產法益之詐欺及竊盜案件，罪質相同，竟不知悔改，於前述視為執行完畢後甫滿1年時，再犯與本件罪質相同之2罪，顯然明知故犯，未能尊重他人財產所有權及社會安全秩序，足認其對於刑罰反應力薄弱，已具特別惡性，尚無司法院釋字第775號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情形，上開2罪均有加重其刑之必要，故除無期徒刑部分依法不得加重以外，其餘部分各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
5、刑之減輕：⑴被告製造子彈未遂罪部分，原應依刑法第25條第2項規定減
輕其刑，惟此部分與製造手槍罪為想像競合犯，從一重論以製造手槍罪後，雖無從對製造手槍罪減輕其刑，惟仍應於量刑時予以審酌。
⑵被告辯護人雖以:㈠被告丁○○自首製造槍枝子彈，並帶同警
方至屏東縣○○鄉○○村○○路0○00號改造槍枝地點起獲相關槍枝工具，關於製造306手槍及子彈均應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定自首減刑㈡被告丁○○自白供出全部槍砲之來源去向，並供出同案被告甲○○參與出資購買模型槍，戊○○出借研磨筆及後續戊○○製造子彈，被告將槍枝子彈來源去向均有交代，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑云云（本院卷一第347頁）。按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。又犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項固分別定有明文。惟查本件槍彈警方查獲前，係經檢舉人Ａ1於111年9月9日向警方檢舉被告丁○○改造槍支之情，並供稱:（問:你有看過丁○○的改槍工具?）有，他有當面拿手機給我看他在蝦皮訂的資料，而且我也看到他手機內有改槍工具的照片，有1支膛線管、鑽床1台等語，此見Ａ1於111年9月9日警詢筆錄自明（見警卷一第367至370），復於111年9月18日凌晨1時許警詢供稱:他（丁○○）有說他在屏東市邱子峯的家裏他的房間，昨天改槍裝子彈時有炸到自己手，大拇指和食指有炸傷等語（見警一卷第371至373頁），而警方則於同年9月18日上午11時40分即循線查獲手槍2支（即306號及915號）及子彈，復有屏東縣政府內埔分局解送人犯報告書、相關蒐證照片可按（他卷第2至7頁、第60至70頁），而同案被告甲○○於111年9月20日晚間9時26分偵訊中亦已供承（問:兩把槍來源?）是丁○○製造的，…做槍工具是他訂的，模型槍是在台南買的，我有跟他去1次等語（見偵11659卷一第341至349頁）。觀之被告丁○○則於111年9月20日晚間9時39分警詢中始供稱（問:你上述所稱甲○○交給你兩把槍來源為何?）我只知道1把是甲○○、我、吳維倫一起去台南的「銀座模型玩具店」買道具槍買回來改造的等語（見警一卷第195至204頁），另被告丁○○於111年9月21日偵訊時僅坦承與甲○○共同改造槍支並否認曾有製造子彈（見偵11659卷一第489至491頁），足見被告丁○○改造槍、彈部分，均未符合自首規定，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定並不相符。又因其製造之306手槍早已扣案（另改造未遂子彈5顆未扣案，已如前述），亦不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，故被告丁○○前揭辯護意旨已不可採，自此部分無從對被告丁○○減輕其刑。
（二）被告乙○○
1、事實二部分，係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。公訴意旨於罪名部分漏未論及「結夥3人以上」之加重要件，應予補充（被告犯加重強盜罪部分，係成立結夥3人，理由後述）。
2、被告就事實二犯行，與丁○○、甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
3、被告結夥3人攜帶兇器強盜丙○○，先後搜刮其隨身包包內之財物及車內之財物，依一般社會通念，客觀上足認係出於一個單一犯意而接續為之，符合於密接時、地之接續犯概念，應僅論以一罪。
4、檢察官移送併辦部分（111年度偵字第11662號），與起訴書所載之犯罪事實，核屬事實上同一之案件，本院應併予審理。
5、不構成累犯：⑴刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢。如所犯數罪經法院以裁判合併定其應執行刑，於執行尚未完全完畢前獲准假釋出監，而於假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祇得為撤銷假釋之原因，另執行殘刑，尚不得依上述累犯之規定論以累犯（最高法院112年度台非字第40號判決意旨參見）。
⑵公訴意旨雖以被告前因販賣毒品，迭經法院判刑確定，合
併應執行9年，於110年3月8日執行完畢，而構成累犯云云。惟查被告前分別因違反毒品危害防制條例、藥事法等案件，由原審以100年度訴字第138號判決判處應執行刑為有期徒刑9年確定（下稱甲案）；又因詐欺、偽造文書等案件，經法院判決有罪確定後，再以106年度聲字第1009號裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年7月確定（下稱乙案）；嗣甲、乙案經接續執行並合併假釋，於108年7月9日假釋出獄併付保護管束，預計112年11月10日期滿，被告卻於假釋中再犯他罪經撤銷假釋，現入監執行殘刑4年4月1日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可佐（原重訴字卷一第29、95至110頁）。故依上說明，被告於110年3月8日僅係假釋出監，並非執行完畢，故被告於假釋中再犯本案，自不構成累犯。公訴意旨認本件被告應構成累犯，則容有未洽。
（三）被告丁○○、乙○○辯護人雖均以:案發當時甲○○並未在現場參與強盜，被告丁○○、乙○○應不構成結夥3人以上之加重強盜罪云云（見本院卷第387頁、第401頁）。按刑法第330條第1項加重強盜規定之結夥三人以上之犯罪，係以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，固為實務向來之見解。然所稱以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，旨在排除同謀共同正犯，非謂僅限在犯罪場所之人始計入結夥人數。故縱未在犯罪場所之內，但在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者，既足以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，不問其間有無物理阻礙或隔絕，自仍應計入結夥人數內，始符結夥3人加重條件之立法本旨（最高法院111年台上字第2597號判決參照）。查本件甲○○除事先提供306手槍及915手槍（含子彈）予被告丁○○、乙○○2人外，其間又因等候吳維倫傳送丙○○所在地之訊息而與丁○○及乙○○共同先後在丙○○當天賭博之工寮及其位在屏東縣○○鄉○○村○○路0○0號之住處巷口等候，業如前述，故縱甲○○於案發行搶之際，雖未在現場參與，然其所在之位置，已屬在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者自明。況強盜得逞後，又能立即與被告丁○○、乙○○會合並取得贓款，依前揭說明，甲○○自應計入本件結夥3人之人數甚明。故被告丁○○、乙○○上開主張其2人不構成結夥3人之加重條件罪云云，容有誤會。
（四）被告丁○○、乙○○所為均不符刑法第59條減刑要件:⒈被告2人及辯護人均主張被告2人上開所為符合刑法第59條減刑之要件云云（本院卷一第408頁）。
⒉惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特
殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準；另年齡要件為他項減輕之事由；均不得據為此項酌量減輕之理由。本件被告丁○○於原審雖辯稱其供出同案被告吳維倫、戊○○及協助調查，請求依刑法第59條酌減云云。
惟其中吳維倫部分，早為警掌握，有屏東縣政府警察局內埔分局112年3月11日內警偵字第11230570900號函暨附員警112年3月10日職務報告附卷可佐（原審訴字卷第147至154頁），可見吳維倫非因被告丁○○供出而被查獲。至戊○○部分，依卷內證據資料，雖可認為最早係被告丁○○於111年11月2日供出，而為警循線查獲，惟被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及財產犯罪之前案紀錄，經執行完畢後，不思潔身自愛，努力改過向善，竟貪圖不法暴利，甘願受甲○○指使，先製造手槍而後持以結夥攜帶兇器強盜，而為警查獲後，才願坦承認罪並協助調查，顯然不能作為處斷刑減輕其刑之理由，且觀之其所犯之製造手槍罪及結夥攜帶兇器強盜罪參與之程度匪淺，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。又被告丁○○事後就加重強盜罪部分雖與被害人達成和解，然此屬刑法第57條第5款、第10款所列「犯罪行為人之品性」、「犯罪後之態度」等量刑時應注意審酌之事項（後述），亦非屬刑法第59條酌量減輕其刑之事由。另被告乙○○則未提出其犯罪情況有何顯可憫恕之事由，復依其參與犯罪之程度、手段、情節，亦難認其有何刑法第59條減輕之具體情狀，作為減刑之依據。
（五）被告乙○○上訴意旨復以:被告乙○○犯加重強盜罪，原審量刑竟與被告丁○○（累犯加重）相同（有期徒刑7年4月），原審量刑顯失公允云云。惟按刑之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故科刑判決之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，自應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當。本件被告乙○○係於假釋中再犯他罪經撤銷假釋，現入監執行殘刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可佐，故被告係於假釋中再犯本案，雖不構成累犯，業如前述，然其未能遵守假釋相關規定，竟於假釋中再犯本件加重強盜犯行，顯見其平日品行非佳，故其與共犯被告丁○○因累犯所量處刑度所應審酌之情節，難有軒輊，故原審就被告乙○○之量刑，難謂有何不當。
（六）被告甲○○部分按被告死亡，應諭知不受理之判決。刑事訟訴法第303條第5款定有明文。本件被告甲○○已於113年2月24日死亡，此有戶役政資訊網站查詢全戶戶籍資料可按（本院卷一第463頁），依上開規定，爰諭知不受理判決。
四、上訴論斷理由
（一）撤銷改判（被告甲○○部分及丁○○加重強盜部分）
1、原審據以論處關於被告甲○○部分及丁○○所犯加重強盜罪部分論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告甲○○於本院審理中已歿，應諭知不受理判決，原審未及審酌，自有未洽。㈡被告丁○○對其所犯加重強盜罪部分，事後與被害人達成和解，犯後態度，於量刑因子應有改變，原審亦未予審酌，稍有未當。㈢被告丁○○於本院審理中與被害人以4萬元達成和解，並已完全支付（後述），故若對其犯罪所得1萬6000元仍諭知沒收，則顯有過苛，原審未予審酌而對其所犯罪所得部分仍諭知沒收，亦有未洽。被告 郭玉中 上訴意旨認原審量刑過重，被告丁○○上訴主張認未構成結夥3人以上加重強盜條件，雖均無理由。惟被告郭玉中既已死亡，丁○○上訴後已與被害人達成和解並支付高於犯罪所得之金額，被告丁○○所犯加重強盜罪部分上訴意旨認量刑過重則有理由，原審關於此部分既有瑕疵，
自應將甲○○部分及丁○○結夥3人攜帶兇器強盜罪及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
2、審酌被告丁○○與告訴人並無仇怨或糾紛，不思勉力工作賺取財物，僅因貪圖不法利益，竟與甲○○、乙○○共同結夥攜帶兇器（即前述手槍2支及子彈7顆）強盜，過程中對告訴人分別施以持槍抵住身體之施以強暴手段，獲取告訴人之財物現金，量刑本不宜從輕，惟念及犯後以4萬元與告訴人達成和解並已給付該款項，有和解書在卷可按（見本院卷一第365頁）及其犯案過程中係聽從指示之角色，所分得現金亦不多，及案發時從事食品加工的工作，每月收入約3萬餘元，教育程度為國中畢業，離婚、需扶養1名未成年子女，名下無財產等其他一切情況，爰就所犯加重強盜罪量處有期刑徒7年2月。
（二）上訴駁回（被告丁○○製造槍彈及乙○○部分）:原審就丁○○製造槍彈及被告乙○○結夥3人攜帶兇器強盜罪部分，認均罪證明確，並審酌被告丁○○受甲○○指示而訂購改造槍彈工具及向店家購買模型槍、模型彈，再改造成非制式手槍之方式，並與甲○○共同製造非制式手槍1支及製造子彈5顆未遂，因製造子彈時發生爆炸，導致手指受傷而被迫中止，製造規模不大，製造期間不到1個月、犯後坦承改造槍彈及教育程度、家庭狀況及犯罪動機、行為及目的等一切情況。被告乙○○於犯案過程中亦聽從甲○○指示，事後僅分得2萬元，然參以曾有詐欺、偽造文書、違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄，甫於110年3月8日假釋出監併付保護管束，原定於112年11月10日期滿，竟不思勉力工作賺取財物，亦不珍惜假釋機會努力更生，僅因貪圖不法暴利，於假釋期間中再犯本案，量
刑不宜從輕，惟念及為警查獲後，即坦承犯行，並配合協
助警方調查，未多做隱瞞或推卸責任，並於偵審中均自白，節省司法資源無益耗費，可見悔意，惟迄今未能與告
訴人達成和解，亦未返還犯罪所得，並考量於案發前從事直播的工作，每月收入約4萬元，教育程度為國中畢業，離婚、有1名未成年子女等其他一切情狀，爰就被告丁○○製造手槍罪量處有期徒刑7年6月，併科罰金新台幣6萬元，罰金部分，如易服勞役以新台幣1000元折算1日之標準。被告乙○○結夥3人攜帶兇器強盜罪量處有期徒刑7
年4月。復敘明①被告丁○○扣案供其犯罪所用之物（附表編號26所示之手機）且為其所有，應予沒收（另犯罪所得1萬6000元不予沒收，業如前述）②被告乙○○未扣案犯罪所得2萬元應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收，追徵之，及扣案供犯罪所用之物（附表編號27所示之手機）且為其所有，應予沒收。其餘扣案如附表所示之物，或非供被告2人犯罪所用之物或非犯罪所得之物（含附表編號19現金6萬5000元）或非被告2人所有或與本案無關之物，對被告2人均不予宣告沒收。經核原審就此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告丁○○、 郭禹宏 上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第307條、第303條第5款、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國113年4月16日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官黃建榮法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年4月16日
書記官黃旭淑附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：扣案物編號名稱數量所有人備註1金牛座改造手槍ARMEDFORCES306（含彈匣1個）槍枝管制編號00000000001支甲○○鑑定結果有殺傷力2金牛座改造手槍MODELGUN915（含彈匣1個）槍枝管制編號00000000001支同上鑑定結果有殺傷力3子彈（全部試射完畢）8顆同上僅7顆有殺傷力4鑽台1台同上製槍工具5電動打磨機1台同上同上6鑽頭1批同上同上7銼刀4支同上同上8六角扳手3支同上同上9通槍刷1支同上同上10玻璃管1支同上同上11梅花扳手2支同上同上12砂紙1包同上同上13螺絲起子1支同上同上14尖嘴鉗2支同上同上15湯匙1支同上同上16瞬間膠1支同上同上17閃電外觀毒品咖啡包10包同上與本案無關18三星牌手機門號0000000000號1支同上強盜時聯絡工具19現金新臺幣65000元同上犯罪所得20豐田牌車號000-0000號自小客車1台同上強盜時使用交通工具21鐵製槍管1支同上與本案無關22子彈5顆同上同上23T恤（白花黑底）1件丁○○強盜時穿著24藍色牛仔褲1件同上強盜時穿著25iPad平版電腦1台案外人與本案無關26OPPO牌手機（深藍色）門號0000000000號1支丁○○強盜時聯絡工具27iPhone手機門號0000000000號1支乙○○同上28OPPO牌手機門號0000000000號1支戊○○與本案無關29Realme牌手機1支吳維倫同上