裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國110年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第931號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告張再助指定辯護人許視㨗律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第7114號），本院判決如下：
主文張再助犯如附表一所示之各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑柒年肆月。沒收部分併執行之。
事實及理由
壹、犯罪事實張再助明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法禁止持有、販賣及施用，竟分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命、幫助施用甲基安非他命之行為：
一、張再助基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用未扣案之蘋果廠牌智慧型手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），以其內之LINE通訊軟體（帳號暱稱：「 秦假仙 」）作為聯絡工具，與持用不詳廠牌手機（IMEI：35&ZZZZ;&ZZZZ;0000000000000）之許 景盛 （LINE通訊軟體帳號
暱稱：「盛」）聯繫如附表二編號1所示之內容後，於民國108年7月
1日凌晨3時32分至同日凌晨3時49分間之某時許，在址設雲林縣○○市○○路000號之萊爾富便利商店前，將價值新臺幣（下同）3,000元之第二級毒品甲基安非他命1包交付給 許景 盛， 許景盛 則未交付購毒款與張再助，張再助即以賒帳方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛而完成毒品交易。
二、張再助基於幫助施用第二級毒品之犯意，先以本案手機內之LINE通訊軟體與許景盛持用之上開手機聯繫如附表二編號2所示之內容後，因受許景盛委託，張再助遂前往不詳地點，代許景盛出資而向真實年籍資料不詳之人取得第二級毒品甲基安非他命若干後，再於108年7月4日凌晨3時50分許，前往上開萊爾富便利商店前，將價值3,000元之第二級毒品甲基安非他命交給許景盛，許景盛則於108年7月4日下午
6時51分許，將此次張再助為其代墊之購毒款匯入張再助指定之第一商業銀行斗六分行帳號00000000000號帳戶內。許景盛則於不詳時、地，以不詳方式，施用該批第二級毒品甲基安非他命。
貳、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人許景盛之警詢證述，確屬被告張再助以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執上開證人之警詢證述無證據能力（本院卷第64頁），而證人許景盛已於偵查及審判中均具結證述，且其於警詢時之證述，非證明本案犯罪事實之存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2所定之例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，應無證據能力。然證人許景盛之警詢證述，若僅援為彈劾其於偵查及審判程序中之證詞與先前陳述是否一致時，即得為彈劾證據，附此敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述其餘經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於準備程序中，陳明均同意作為證據使用（本院卷第64頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（本院卷第256至260頁），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告就犯罪事實欄一所載之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷第255、256頁）；就犯罪事實欄二所載之犯罪事實，則於偵查中及本院審理時均坦認在卷（他卷第133至
135頁、本院卷第63、65、66、256頁），核與證人即購毒者許景盛證述之內容並無出入（他卷第77至80頁、本院卷第
222至254頁），並有如附表二所示之LINE通訊軟體對話內容（本院卷第269至274頁）、LINE通訊軟體對話截圖暨電磁記錄（警卷第33、34頁、他卷第91至109頁）、第一商業銀行斗六分行帳號00000000000號帳戶之存摺存款客戶歷史交易明細表（他卷第163至169頁）、許景盛申辦之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶之基本資料（他卷第175至177頁）、員警 何智文 出具之職務報告（他卷第67頁）在卷可以佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，被告有犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命、犯罪事實欄二所載之幫助施用第二級毒品甲基安非他命之行為，足堪認定。
二、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院104年度台上字第148號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄一之部分，依被告與許景盛所為如附表二編號1所載之LINE通訊軟體對話內容以觀，被告與購毒者許景盛固未直接提及欲交易毒品之名稱及金額、數量等與毒品交易有關之明確內容或暗語，惟觀諸此部分對話內容，被告與許景盛聯繫之內容，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，則依此部分對話內容所呈現之整體情狀，顯示雙方就交易標的等內容實存有一定默契，而知悉對方所言意思，故而相約見面以便進行毒品交易事宜。所以附表二編號1所示之聯繫內容，與被告被訴如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛之犯罪事實，確實具有相當程度之關聯性，自得佐證被告就犯罪事實欄一部分所為自白之真實性。
三、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致，衡諸常情，毒品量微價昂，販賣者若無利可圖，豈願甘冒重典行事。從而，行為人主觀上既有販賣毒品以營利之意圖，客觀上又有販賣之作為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院106年度台上字第2243號判決意旨參照）。經查，就犯罪事實欄一之部分，被告與購毒者許景盛並非至親，亦無特殊情誼，則被告甘冒重刑，而在未獲任何利益的情形下，無償提供第二級毒品甲基安非他命給許景盛之可能性，可謂微乎其微。再者，被告、許景盛皆分別供、證稱，被告交付第二級毒品甲基安非他命給許景盛之行為，並非完全未與許景盛約定應支付取得毒品之對價，已屬以其所有之毒品與購毒者換取金錢之販賣毒品行為，至為明確。被告於本院審理時，復自承其販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛，可以賺到價差等語（本院卷第25
5頁），是依購毒者許景盛之證述及被告之供詞，兼衡客觀社會環境等一切因素，堪認被告就犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛之行為，主觀上是出於營利之意圖，並無疑義。
四、公訴意旨雖主張，被告就犯罪事實欄二部分，主觀上係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先交付第二級毒品甲基安非他命給許景盛，許景盛之後再將購毒款匯入被告持用之金融帳戶內，而認被告就此部分所為，亦係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之此部分販賣第二級毒品行為，辯稱：關於犯罪事實欄二部分，許景盛本來問我這邊毒品是否可以給他，但我這裡沒有毒品可以給他，剛好我也需要施用毒品，所以我就去找「 謝嘉文 」拿毒品，許景盛會把錢寄放在我這邊，我看他出多少錢，我也會跟著出多少錢以向「謝嘉文」買毒品，我買到毒品後，再把毒品分一半給許景盛，我主觀上是要幫助許景盛施用毒品的意思，而與許景盛合資向「謝嘉文」購買毒品等語（本院卷第63、66、256頁）。並由辯護人以：關於犯罪事實欄二部分（即起訴書附表編號2部分），證人許景盛於本院作證時已明確證稱，該次是他與被告一起合資購買第二級毒品甲基安非他命，再佐以被告與許景盛於108年7月4日之LINE通訊軟體對話紀錄，許景盛向被告索要毒品時，被告一再提到他要去調、他要再去處理一下等語，由此可見被告當時身上是沒有毒品的，需要再向他人取得毒品，此情核與許景盛證稱，其與被告是合資向第三人購買第二級毒品甲基安非他命後再行朋分等語，實屬相符，則被告此部分犯罪行為，應論以幫助施用第二級毒品罪等語，為被告辯護（本院卷第260、261頁）。本院查：
㈠、無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號意旨可資參照）。易言之，究為幫助施用抑係販賣，應以行為人於購入毒品之初，是否即為委託人而持有，抑或係指自行購入毒品後，另行起意而販賣移轉毒品予他人，則為販賣二者有別。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院99年度台上字第5549號、101年度台上字第4333號判決要旨參照），是受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，如主觀上「無營利之意圖」，而單純為助益、便利他人施用，僅係施用毒品之幫助犯（最高法院106年度台上字第3475號判決意旨參照）。
㈡、證人許景盛於偵查中具結證稱：我跟被告所為如附表二編號
2所示之LINE通訊軟體對話內容，其中我傳「1$喔」的訊息，是代表我要向被告購買1錢的甲基安非他命，後來被告傳「我沒多的錢能調，所以只有辦法先幫你調給你半個」的訊息，他也只有給我半錢甲基安非他命，因為被告有傳給我他的金融帳戶，所以我就用匯款的方式將購買甲基安非他命之款項交給被告，我是匯5,500元，其中3,000元是這次購買甲基安非他命的款項等語（他卷第79、80頁），固謂其此次係本於以金錢向被告換取毒品之對價關係，而向被告「購買」甲基安非他命。然而，稽之許景盛與被告所為如附表二編號2所示之LINE通訊軟體對話內容，其中被告所傳「我問看看」、「我在處理在轉過去找你」、「我沒多的錢能調，所以只有辦法先幫你調給你半個」等訊息，許景盛均回稱「好」、「好會很久嗎」、「好」，均呈現被告係代許景盛出面而與第三人處理毒品事宜之情形，再佐以證人許景盛於本院審理時，均證稱這些訊息是被告為其出面向毒品來源取得甲基安非他命等語（本院卷第243、247、249頁），足信被告當時係向第三人取得甲基安非他命後，再行交付給許景盛，然許景盛於偵查中，對此情卻全然未提及，亦未言明是否係請被告代購或與被告合資購買毒品，則被告所交付給許景盛之甲基安非他命，究竟是被告本於為自己所有之意思，抑或是自始均係為許景盛所有之意思，而出面向第三人取得毒品，即有疑慮。實則，施用毒品者委託他人代購或合資購買毒品，抑或單純向該他人購買毒品，自施用毒品者之立場，均有「交付毒品之價金」及「取得毒品」之外觀，故施用毒品者或未能明確區分以上各種情況，或因牽涉第三人，難以精確敘述複雜之毒品取得過程，為求簡單陳述，而就委請該他人代為購買或合資購買毒品之情形，亦一概泛稱係向該他人「購買」、「交易」毒品者，實非難以想像之事，此觀證人許景盛於本院審理時證稱：「（你之前為何跟檢察官說，要向張再助購買安非他命？）因為他這樣問我，我當時不知道要怎麼跟他講，因為我的對話紀錄沒有跟那位我不認識的人講到，所以我不知道怎麼跟檢察官講，算是我跟被告講完後一起去找他。」（本院卷第235、236頁），即可見一斑。因此，縱使許景盛於偵查中，已具結證稱其是向被告「購買」甲基安非他命，然許景盛就如何取得甲基安非他命之過程，於偵查中之證詞有諸多省略之處，已如前述，自難僅以許景盛此部分之片面陳述，即逕認被告係本於販賣甲基安非他命以營利之主觀犯意，為自己所有之意思取得甲基安非他命後，再將之轉交給許景盛以換取金錢。
㈢、證人許景盛於本院審理時，就該次取得甲基安非他命之具體歷程，具結證稱：關於附表二編號2所示之LINE通訊軟體對話內容，是我跟被告一起合資，然後去跟上手拿甲基安非他命，其中我向被告傳「你帳號給我我用匯的」、「晚一點我用轉帳給你」等訊息，被告回說「我知道，如果我不信你怎麼還會這樣做三八」，之後我又傳「帳號沒打給我」的訊息給被告，被告就傳他的金融帳戶「000-00000000000」給我，這些訊息是我先向被告欠款，被告去跟上手拿甲基安非他命，但我跟被告索取金融帳戶，晚一點再轉帳給他，後來被告傳「稍等我，我在處理，再轉過去找你」的訊息給我，也是指我當時沒有錢，先欠著，被告用他自己的錢先去找上手拿甲基安非他命，後來我傳「1$喔」的訊息，是因為我本身需要1錢的甲基安非他命，所以我用這則訊息提醒被告要拿到1錢的甲基安非他命，被告則回傳「我沒多的錢能調，所以只有辦法先幫你調給你半個，OK嗎」，是因為當時我錢還沒給被告，被告身上錢不夠，全部都是用他自己的錢去拿甲基安非他命，所以被告說他只能先幫我調半錢甲基安非他命，我回訊說「好」，因此這次只有拿到半錢的甲基安非他命，後來我跟被告見面，被告有拿半錢甲基安非他命給我，我當下沒有給他錢，我後來匯5,500元給被告，這是我們說好要去跟毒品來源買毒時欠的，被告先幫我貼錢，然後我還他的錢，其中3,000元是這次取得甲基安非他命的錢等語（本院卷第222至227、235、237至239、245至252、254頁），明確指出其該次係與被告合資，並由被告為其代墊向毒品來源取得毒品之價款，及出面向毒品來源取得甲基安非他命後，被告再將甲基安非他命轉交給其，其之後則將應由其負擔之取得毒品款項部分匯還給被告等情節，且證人許景盛就如附表二編號2所示之LINE通訊軟體對話紀錄，於本院審理時所為之解釋，與該些訊息所表徵之客觀語意內容，並無明顯扞格而有何不可信之處，且與被告於偵查中所稱，我這次是與許景盛合資一起向他人購買甲基安非他命，本來許景盛要1錢的甲基安非他命，但我後來總共只有拿到1錢的甲基安非他命，所以我僅將半錢之甲基安非他命分給許景盛等語（他卷第131、133頁），並無出入，則被告所稱其係與許景盛合資向他人購買毒品之辯解，實屬有據，已無從認定被告主觀上是為自己取得甲基安非他命後，再另行起意以甲基安非他命與許景盛換取金錢，而有販賣第二級毒品以營利之犯意。
㈣、此外，被告雖有自許景盛處收取金錢之外觀，但此屬許景盛所償還被告為其代墊取得毒品之款項，已如前述，再參以如附表二編號2所示之LINE通訊軟體對話內容，許景盛本次原欲取得1錢之甲基安非他命，故特別以LINE通訊軟體傳送「1$喔」之訊息以提醒被告，但許景盛並未先將該次取得毒品之款項交給被告，僅傳送「我等等用轉的給你」之訊息給被告，被告則立即回覆許景盛「我沒多的錢能調，所以只有辦法先幫你調給你半個」，被告最後亦未配合許景盛所表達欲取得1錢甲基安非他命之要求，僅為許景盛取得半錢甲基安非他命之客觀事實，為證人許景盛證述如前，並為被告所不否認（他卷第133頁），凡此情節，即可見得被告即使知道許景盛之需求為1錢之甲基安非他命，但仍僅以自己身上所餘之金錢，先向毒品來源為許景盛取得半錢之甲基安非他命，倘若被告主觀上有自此次毒品流動之過程中，從中賺取價差或量差利益之想法，則本於取得毒品之數量越多，越能從中牟取更多利益之常情，被告實無不積極配合許景盛欲取得
1錢甲基安非他命之要求，然自被告僅消極以自己身上所餘之金錢，為許景盛向毒品來源取得甲基安非他命，並未積極配合許景盛之需求以觀，更難佐證被告主觀上有從中牟取價差或量差之營利意思，則本於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認定被告主觀上僅係單純為了便利、助益許景盛施用甲基安非他命之意，受許景盛之委託，而在未獲有任何利益之情形下，為許景盛向毒品來源取得甲基安非他命後，再轉交給許景盛以供其施用。
㈤、從而，被告就犯罪事實欄二部分之犯行，依檢察官所提出之證據，尚不足認定被告有販賣第二級毒品以營利之意圖，被告辯稱其係幫助許景盛施用毒品等語，則與許景盛於本院審理時之證述、LINE通訊軟體對話紀錄等證據可以勾稽一致，公訴意旨主張，被告主觀上係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，容有誤會。被告主觀上係本於幫助許景盛施用第二級毒品之犯意，而為如犯罪事實欄二所載之行為，應可認定。
五、綜上所述，依前開調查所得之證據綜合判斷，被告所為自白與證人之證述相符，且無重大矛盾、瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，並經調查前述各項補強證據，已足資證明被告所為之任意性自白與事實相符。是被告於犯罪事實欄一所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛、於犯罪事實欄二所載之時、地，幫助許景盛施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，均堪認定，皆應依法論科。
肆、論罪科刑
一、新舊法比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告為本案犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後該條項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」是修正後毒品危害防制條例第4條第2項則將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並無較有利於被告之情形，則被告本案犯行，自應依刑法第2條第
1項前段規定，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二所為，則係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
三、被告就犯罪事實欄一、二所為，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
四、販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。經查：公訴意旨主張，被告就犯罪事實欄二所載之提供第二級毒品甲基安非他命給許景盛的行為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，業據本院認定如前，然起訴之犯罪事實，與本院認定係犯幫助施用第二級毒品罪之基本社會事實同一，爰由本院告知被告所犯法條及罪名（本院卷第62頁），依刑事訴訟法第
300條規定，變更起訴法條。
五、刑之加重、減輕事由
㈠、被告本案犯行，均應依累犯規定加重其刑之說明按司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518、296號判決意旨參照）。經查，被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度易字第78
9號判決判處有期徒刑4月確定，並於108年6月20日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，且無加重法定最低本刑有罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈡、被告就犯罪事實欄二所載之犯行，係幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢、被告雖於偵查中及本院行準備程序時均主張，其本案販賣及幫助許景盛施用之第二級毒品甲基安非他命，均係向「謝嘉文」所購得等語（他卷第131、133頁、本院卷第66頁），然經本院分別函詢臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局後，臺灣雲林地方檢察署則以110年3月25日雲檢原義109偵7114字第1109008409號函回覆略稱：本股未對被告之供述分案調查，惟有無查獲「謝嘉文」販賣毒品，仍待雲林縣警察局回復始能確定等語（本院卷第145頁）；雲林縣警察局則以
110年3月25日雲警刑科字第1100013249號函檢附之職務報告答覆略以：被告於109年9月14日之筆錄中，供稱其毒品安非他命係向「謝嘉文」購買之，惟當時「謝嘉文」已在雲林第二監獄執行中，故無因被告之供述而查獲其毒品上游或其他共犯等語（本院卷第147、149頁），則偵查機關並未因被告之供述，因而查獲其所稱之毒品來源「謝嘉文」，甚為明確，是被告所為本案販賣及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，皆無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，一併說明。
㈣、辯護人雖為被告辯護稱：被告業已坦承犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，可認被告已經坦然悔悟，且該次被告販賣給許景盛之毒品金額僅有3,000元，數量不多，只有半錢，對社會秩序之戕害不是非常嚴重，爰請求本院依刑法第59條規定，減輕被告之刑等語（本院卷第260、263頁）。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告僅販賣價值3,000元、重量半錢之第二級毒品甲基安非他命給許景盛，已由本院認定如上，被告並於本院行審判程序時，表示願就犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命給許景盛之犯行認罪，此情雖可認被告所販賣之毒品數量不多、預期能獲取之利益甚少，且已對其所為心生悔悟，但被告迄自警詢至本院行審判程序之初，就其所涉如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，均為否認犯罪之表示（他卷第112至116、129、131頁、本院卷第63、65、66、208頁），直至本院進行證人許景盛之交互詰問程序後，始願意坦承其販賣第二級毒品甲基安非他命與許景盛之犯行，倘被告所為之此部分犯行，仍依刑法第59條規定予以減刑，將會架空毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，而無法落實該規定所欲達成節省司法資源之立法目的，致使該規定形同具文，則被告此部分犯行，是否適宜援用刑法第59條規定酌減其刑，已有疑慮。再者，被告明知毒品不僅戕害個人身體健康，亦對社會治安造成危害，仍無視法律禁令，任意對外販賣，影響公共利益甚鉅，參酌被告係為獲取利益而販賣毒品之犯罪動機，在客觀上顯不足以引起一般人同情。是本院經通盤審酌上開情狀後，認為被告就犯罪事實欄一所載之犯行，客觀上並不足以引起一般同情，縱使宣告法定最低度刑，亦無尚嫌過重之情況，難認有刑法第59條減刑規定之適用。
六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告本案所販賣及幫助施用第二級毒品甲基安非他命之對象均為同一人，其犯罪規模及情節並非極為嚴峻，惟被告既知悉散播毒品不僅為國家嚴厲處罰之重罪，亦屬對於施用毒品者傷害甚深之犯罪行為，戒絕毒癮已屬不易，如再販賣毒品給毒品施用者，或幫助毒品施用者施用毒品，無疑更雪上加霜，使毒品施用者更難擺脫毒品對身心健康之戕害，本應予以嚴懲，然慮及被告就幫助施用第二級毒品甲基安非他命部分，均始終坦承犯行；就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，雖於警詢、偵查中否認犯行，然於本院審理時終能坦認犯行，可信被告已坦然面對自己行為所鑄成之危害，顯見其幡然悔悟之主觀心態，此一良好之犯後態度，自應納入量刑審酌之因素而予以通盤考量。再參酌被告自陳為國中畢業之智識程度，未婚無子女，家庭成員尚有需要洗腎的母親、2名胞弟，於觀察、勒戒前是擔任清潔工、粗工，每月收入約2、3萬元之家庭生活經濟狀況，併衡酌檢察官、辯護人對被告刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
伍、沒收部分
一、犯罪事實欄一部分按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。再按刑法所謂「犯罪所得」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、105年度台非字第39號判決意旨參照）。經查：
㈠、未扣案之本案手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），為被告與購毒者許景盛聯繫，以供其犯如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所使用之工具，此有如附表二編號1所示之LINE通訊軟體對話紀錄在卷可參，並據被告供述明確（本院卷第65頁），故不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡、關於犯罪事實欄一所載之被告販毒所得之沒收部分，證人許景盛雖於偵查中證稱，本次毒品交易，雙方是一手交錢一手交貨，並未賒欠被告購毒款等語（他卷第79頁），然其於本院審理時即改證稱，其有賒欠該次毒品交易之款項，於偵查中所述當時與被告是一手交錢一手交貨，並非正確，且未能確認其事後有無將賒欠之購毒款項償還給被告等語（本院卷第217、234、235、251、253頁），已無從自證人許景盛之證詞，認定被告有實際取得本次販賣毒品之款項。被告對此則供稱：許景盛於108年7月1日積欠我的購毒款，我都沒有收到等語（本院卷第255、256頁），自難認被告有因此次販賣毒品犯行，而實際取得任何犯罪所得，依上說明，即無從對被告宣告沒收此部分之犯罪所得及追徵價額，併此敘明。
二、犯罪事實欄二部分按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第2項定有明文。經查：扣案之本案手機1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，並供其犯如犯罪事實欄二所載之幫助施用第二級毒品犯行所用之物，為被告坦承在卷（本院卷第65頁），並有如附表二編號2所示之LINE通訊軟體對話紀錄可證，自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第10條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國110年4月30日
刑事第八庭審判長法官黃偉銘
法官蕭孝如
法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國110年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：被告本案犯行之罪名、宣告刑及沒收編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1犯罪事實欄一部分（即起訴書附表編號1部分）張再助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年參月。未扣案之蘋果廠牌智慧型手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實欄二部分（即起訴書附表編號2部分）張再助犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之蘋果廠牌智慧型手機壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：被告與許景盛之LINE通訊軟體對話內容編號日期通訊軟體LINE對話內容及通話時間張再助LINE帳號：秦假仙（下稱張）許景盛LINE帳號：許景盛（下稱許）備註1108年7月1日許：兄弟在幹嘛。【01：30】許：在嗎。【01：38】張：我要去找我老闆。【02：05】許：是喔。【02：30】張：對阿！【02：05】張：你忙完有空嗎？【02：31】許：嗯嗯。【02：31】許：兄弟你有空麼。【02：31】許：嗎。【02：31】張：真不巧目前我要去山上。【02：32】許：是喔。【02：32】許：哪裡。【02：32】張：要晚點才下山。【02：32】許：妳能先支援我小半嗎。【02：33】許：我晚點回你。【02：33】許：明天要去開車回來。【02：33】張：我下山打給你。【02：33】許：大概幾點吧。【02：33】張：有急嗎？。【02：33】許：有一點。【02：33】許：不夠。【02：34】張：好那你等我電話。【02：34】許：好。【02：34】張：我找空檔。【02：34】許：好。【02：34】許：拍謝。【02：34】張：不會。【02：34】張：【通話1：35】【03：09】許：【取消通話】【03：16】許：兄弟可以來斗南嗎【03：16】許：【通話0：11】【上午3：18】張：沒辦法耶。【03：18】張：要的話要近一點不然要等晚一點我有空了。【03：19】許：好我過去路上了。【03：20】張：嗯嗯。【03：20】許：等我嗎。【03：20】張：好的。【03：20】許：【貼圖】【03：21】許：快到了【03：32】許：【通話0：11】【03：36】許：【通話1：03】【03：43】許：兄弟你沒拿好的給我。【03：49】張：因為我身上剩那個啊。【04：06】張：還沒換檔。【04：07】許：這個好嗎。【04：15】張：那個也行的！我不會拿不行的給他人。【04：51】許：好兄弟謝啦。【05：33】許：【通話0：23】。【06：14】許：【通話0：23】。【06：55】許：【無回應】。【07：04】許：我到了。【07：05】㈠佐證本判決犯罪事實欄一部分（即起訴書附表編號1部分）㈡㈡對話出處：LINE通訊軟體對話截圖暨電磁記錄（警卷第33至34頁、他卷第105至107頁）2108年7月4日許：剛剛去收錢。【01：00】許：等等先拿5張給你ok嗎。【01：04】許：我下一趟補你。【01：04】張：好。【01：04】許：嗯嗯。【01：05】張：沒關係。【01：05】許：昨天拿給我那還有吧。【01：05】張：會很晚嗎…是還有一點。【01：05】許：不夠1個？【01：06】張：還可以吧。【01：06】張：我問看看。【01：06】許：好。【01：06】張：人家要一個？【01：06】許：不是我想說一樣要處理。【01：07】許：我都丟散的。【01：07】張：嗯嗯，好。【01：07】許：嗯嗯。【01：07】許：等我一下。【01：07】張：【貼圖】【01：08】許：【貼圖】【01：08】許：兄弟在忙嗎。【02：25】張：對阿。【02：25】許：如果我晚點回你7阿妳等等先拿一個給我方便嗎。【02：25】許：我大概中午先拿7給你。【02：26】許：因為我一個朋友睡死。【02：26】許：啊現在又有一個要半兩個一張的。【02：26】許：應該說等等晚點就能先給你7。【02：26】張：晚一點我也是要看當下手上有嗎。【02：27】許：現在手上不夠。【02：27】張：晚一點的話我應該會睡死了…。【02：27】許：妳帳號給我我用匯的。【02：27】許：相信我我不會騙你。【02：27】張：現在手上夠但不一樣的。【02：28】許：沒關係。【02：28】許：我要丟的。【02：28】許：晚一點我用轉帳給妳。【02：28】張：我知道如果不信你怎麼還會這樣子做三八。【02：28】許：謝啦。【02：28】張：我帳號給你。【02：28】許：我剛打給我朋友都沒接另一個說他睡死了。【02：29】許：好。【02：29】張：嗯嗯你自已注意安全！【02：29】許：阿我去斗六找你嗎。【02：29】張：現在嗎？【02：29】許：恩啊。【02：29】張：好。【02：30】許：現在剛好有3個找。【02：30】張：好的。【02：30】許：可能要麻煩你到萊爾富。【02：30】張：嗯嗯。【02：30】許：我叫那個載我一樣過去你那就。【02：30】許：你不要露面。【02：31】張：嗯嗯。【02：31】許：【貼圖】【02：31】張：【貼圖】【02：31】許：兄弟快到了。【02：57】許：帳號沒打給我。【02：58】張：好。【02：58】許：到嘍。【02：59】張：000-00000000000。【02：59】張：稍等我。【02：59】張：我在處理在轉過去找你。【03：00】許：好會很久嗎。【03：00】許：1＄喔。【03：01】張：會順便拿昨天給我嗎。【03：10】許：我等等用轉的給你。【03：11】張：我沒多的錢能調、所以只有辦法先幫你調給你半個。【03：12】張：嗎？。【03：12】許：嗯嗯好。【03：13】許：阿我晚點會7給你。【03：13】許：然後差你7。【03：13】張：好。【03：13】許：不對。【03：13】許：35。【03：13】張：嗯好。【03：13】許：嗯嗯好。【03：13】許：兄弟有辦法在多一個4/1嗎。【03：14】許：不然早上我怕不夠。【03：14】許：有一個5點要。【03：14】許：【取消通話】。【03：20】張：我盡量處理稍等我一下。【03：23】許：要很久嗎不然他等等又在那7788。【03：25】張：20分鐘。【03：29】許：痾。【03：30】張：【通話0：08】。【03：44】張：兄弟你有去匯款了嗎？【12：28】許：兄弟拍謝睡著。【18：19】許：我等等去匯。【18：19】張：【貼圖】。【18：23】許：兄弟我轉好了。【18：52】許：我先轉5.5給你。【18：52】許：晚一點我在用一次。【18：53】許：早上睡著==。【18：53】張：好的。【19：12】張：謝謝。【19：12】張：【貼圖】。【19：13】㈠佐證本判決犯罪事實欄二部分（即起訴書附表編號2部分）㈡㈡對話出處：LINE通訊軟體對話截圖暨電磁記錄（警卷第33至34頁、他卷第99至103頁）108年7月6日張：你說你轉5.5嗎？【12：07】張：你在忙嗎？你轉帳的單子有留著嗎？能不能拍給我看。【12：12】許：嗯嗯好。【12：12】許：【照片】。【12：14】許：沒收到嗎兄弟。【12：14】張：那不是沒收到、應該是電話查詢我聽不懂他報什麼東西沒關係待會我跑趟提款機就知了！可能被扣款說不定。【12：31】張：【貼圖】。【12：31】許：為什麼被扣款==。【12：33】許：那個帳號有問題嗎。【12：33】張：沒問題那是我本人有時 侯星城 洗錢或花什麼忘記。【12：34】許：哈哈哈。【12：42】許：兄弟我明天再過去找你喔順便拿錢給你。【12：42】許：我今天跟朋友來台中一下。【12：42】