裁判字號：臺灣桃園地方法院97年醫字第1號民事判決
裁判日期：民國99年04月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決97年度醫字第1號原告己○○訴訟代理人 葉智幄 律師複代理人 劉佳強 律師
嚴怡華 律師被告財團法人長庚紀念醫院林口分院法定代理人戊○○被告丁○○
庚○○丙○○共同訴訟代理人乙○○
甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，於民國99年3月24日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告連帶給付新台幣（下同）248萬元9,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國96年11月27日以言詞將上開利息之起算日變更自起訴狀繕本送達最後1位被告之翌日起算（見本院卷㈠第29頁）；又於98年6月3日以民事補充理由㈡狀，將上開請求變更為：被告應連帶給付原告345萬610元，及自該書狀繕本送達最後
1位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第6頁）。原告上開就法定遲延利息之起算日先後所為之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，就請求金額所為之變更則屬擴張應受判決事項之聲明，與首揭法條之規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣伊長年受脊椎側彎之苦，並固定於財團法人彰化基督教醫
院（下稱彰化基督教醫院）治療，後因朋友介紹於96年3月26日遠赴被告財團法人長庚紀念醫院林口分院（下稱被告長庚醫院）就診。經主治醫師即被告丁○○評估後，決定開刀矯正，並於當日簽寫手術麻醉前評估表後返家。之後伊於96年4月22日住進被告長庚醫院接受觀察作手術之準備，觀察結果一切均正常。同年月24日約13時32分進入手術室，18時47分手術完成進入恢復室觀察，約19時許，伊恢復清醒發現右眼看不見、不舒服，立即告知在場之麻醉醫師即被告庚○○，惟其解釋：「因脊椎手術需全身麻醉並保持面部朝下姿勢，故用軟墊支撐雙眼。有暫時性看不見可能，此為正常情形」等語，故未查看伊之右眼及轉知診察。之後伊被推出恢復室，伊即告知在恢復室外面等待之家人，右眼看不見、很難過等語，伊兒女即發現伊之右眼紅腫並隨即告訴當時在旁之護士，護士則告知剛開完刀都會有一些不舒服現象，要家人不要著急。約22時左右伊被推進病房後，期間伊兒女並陸續向病房之護士反映上情，均未獲處置，直至當晚23時許伊女兒發現伊右眼腫脹並有些微出水，故立即趕至護理站告知值班護士即被告丙○○請其務必告知值班醫師前來診察治療，惟其則告以：「依我看又沒有怎麼樣」等語即離開，並未通知值班醫師診察。之後伊女兒於25日凌晨1時15分左右向訴外人即值班護士 張玲禎 反映時，護士張玲禎亦發現伊右眼較左眼腫脹，且下眼瞼處有小水泡等異狀，此時方通知訴外人即值班醫師 邵翊 紘診視，告知右眼需開刀，隨即於同年月26日進行手術，嗣後經手術仍無法恢復右眼視力而致失明。
又伊事後曾至彰化基督教醫院向訴外人即眼科醫師 黃峻峰 請教失明原因，經醫師告知眼睛積水情形有可能因血管栓塞造成，但無因眼睛積水造成血管栓塞之可能。而血管栓塞有可能係因眼部遭受大力壓迫所致。故伊向被告丁○○詢問失明原因並告知眼科醫師黃峻峰評估情形，卻遭其告知「脊椎手術導致失明案例，先前僅有1例迄今無法查明原因，原告為該院第2位失明病例，極為罕見」等語，茲因被告丁○○術前並未告知伊有失明可能情形，致伊無法評估手術風險。且被告長庚醫院亦曾因此召開說明會告知醫療評估情形並向伊主張：「若你想要求100萬的和解金，就不用談了」等語，使伊失明造成心理創傷加劇，故而提起本件訴訟。
㈡被告丁○○、庚○○、丙○○對於伊右眼失明具有過失：
⒈被告丁○○之部分：
⑴醫師法第12條之1明定：「醫師診治病人時，應向病人或其
家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；另「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」、「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」、「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」，醫療法第63條第1項、第64條第1項及第81條亦分別定有明文，是醫師於診治病人之際，誠乃對於病人負有一定之告知義務，亦僅於醫師業盡其告知義務後所取得病人之允諾，始具阻卻醫師對於病人身體權侵害行為之違法性。又衡諸醫師說明暨告知義務於侵權行為法上之意義，乃係在於藉其說明暨告知義務之履行取得病人有效阻確違法之允諾，此觀臺灣高等法院95年醫上字第10號裁判「按醫生從事醫療行為，在法律上均構成對他人權利（身體權）之侵害，惟因得病患允諾而阻卻違法，此乃因經過醫師之說明，患者或家屬對於治療內容、復健、預後等情況均充分理解下，對於醫療行為可能產生侵害身體或招致痛苦等不利結果願意承受，而同意接受醫師之醫療行為，此際醫生之醫療行為縱使侵害病患之身體，亦應阻卻違法，不構成侵權行為」之意旨自明。依民事訴訟法第277條本文所定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之舉證責任分配原則，病人倘基於醫師未盡說明義務而提出訴訟請求賠償，自應由醫師負舉證責任。蓋病人之允諾，既係為醫師免責之事由，醫師之向病患妥善說明而盡其說明暨告知義務，乃屬於對醫師有利的事實，因此有無善盡說明義務，當應由醫師加以舉證。被告丁○○是否盡其說明暨告知義務一節，應由其負舉證之責。
⑵再就醫師所負說明暨告知義務之範圍及認定而論，揆諸最高
法院94年台上字第2676號、95年台上字第3476號裁判「醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：①診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。②建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。③治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。④治療之成功率（死亡率）。⑤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務」，明確對於醫師負有說明暨告知義務之事項加以界定，並認須以醫師實質上確已就該等事項加以說明者，始得謂已盡其義務，而非率以病人或其家屬簽名之有無為斷。被告固提出載有本人或親屬簽名之麻醉同意書暨手術同意書為據，主張其業已盡上開醫師法及醫療法所定之說明及告知義務等語，然參諸前開最高法院裁判之意旨，醫師說明及告知義務之是否履行，乃須就其實質以為判斷，非病人或家屬有於同意書上以為簽名即得逕認醫師未有說明及告知義務之違反，故被告非得僅憑載有原告及其親屬簽名之麻醉同意書暨手術同意書即謂被告丁○○已盡其說明及告知義務而未有過失，進而亦未能就其已盡說明暨告知義務而取得伊得阻卻違法之有效允諾一節，盡其舉證之責。
⑶又被告丁○○陳稱其於96年3月26日門診當天即已與伊就手
術方式、風險、併發症、副作用等相關事項加以討論，據而始約定於4月24日手術。又於是日其並簽寫醫囑單叮囑護士將手術同意書及麻醉同意書交給伊簽名，並請伊仔細閱覽後，如無其他問題，簽署後交回，被告長庚醫院始能進行手術等語。然觀諸被告長庚醫院96年4月23日12時40分之醫囑單上醫囑名稱：signoperationandanesthesiapermit（中譯：簽署手術及麻醉同意書）所載之內容，乃載明：「麻醉同意書因醫師部分未完成故第二聯未給予」等語，即與被告丁○○所述有所矛盾。則被告於對伊進行系爭手術前究否業取得經伊或親屬有效之麻醉同意書，進而於取得伊或親屬有效之同意始對原告加以麻醉並進行手術，已非無疑。而伊於手術右眼失明後，被告丁○○曾向伊表明：「該院因脊椎側彎手術致眼睛失明者僅有1案例」等語，欲用以證明右眼失明與其手術間無因果關係，其並無過失可言。惟參諸前開最高法院裁判意旨，縱係屬「不常發生，但可能發生嚴重後果之風險」，亦同屬醫師所應對於病人加以說明並告知之範疇。據此，縱被告長庚醫院因脊椎側彎手術而致眼睛失明之情形僅有1例，然眼睛失明實難謂非係屬「手術嚴重之後果」，被告丁○○實就該部對伊負有加以說明並告知之義務，詎被告丁○○明知有因脊椎側彎手術而致眼睛失明之事例，然於伊進行脊椎側彎手術前卻疏於將該等可能發生之嚴重後果向伊以為說明、告知，則被告丁○○實未盡其所負之說明暨告知義務，未能取得伊得阻卻違法之有效允諾，是其對原告右眼失明之結果有所過失，乃至為灼然。
⒉被告庚○○之部分：
⑴醫療法第63條第1項之明文，已如前述，被告庚○○既身為
負責對於伊麻醉之麻醉醫師，其自負有就麻醉原因、麻醉方式及麻醉所可能引致之併發症及風險等相關事項加以說明及告知予伊之義務，乃理之所當然。被告庚○○乃據伊於手術前所填寫之麻醉前調查表，主張其業已對於伊盡其所應負之說明暨告知義務等語。然觀諸其所提出之麻醉前調查表，其所得證明者，當僅限於伊於術前曾有填寫該表之事實，尚無從逕據形式上該調查表之有所填寫而認被告庚○○曾有就麻醉等相關事項對於伊加以說明及告知之情。蓋該麻醉前調查表填寫之目的，毋寧僅係使麻醉醫師於麻醉前對於病人之情況有所瞭解，並非係在於使病人對於麻醉之方式及風險等事項有所認識及瞭解，更遑論麻醉乃係涉及高度專門知識與技術之事項，豈有僅憑書面即得使非專門醫事人員之原告有所初略認識與瞭解之可能。因此，被告庚○○所提之麻醉前調查表實與其是否確有對於伊實際為麻醉相關事項之說明及告知一節無必然之關聯，而乏具證明之效。再據行政院衛生署93年5月6日衛署醫字第0930202654號函據醫療法第63條第
3項所公佈之麻醉同意書格式，其乃包括「醫師之聲明」及「病人之聲明」部分在內。故麻醉同意書除係代表病人對於麻醉之相關事項業已有所認識與瞭解外，更具有表彰醫師確有盡其說明暨告知義務之意義。然如前所述，上開醫囑單上醫囑記載：「麻醉同意書因醫師部分未完成故第二聯未給予」等語，據此，被告庚○○施以麻醉之際，實未見伊所簽署之麻醉同意書，則其何以知悉伊確已先為對其實施麻醉之同意？更遑論被告庚○○根本無從藉該麻醉同意書表明其確已對於原告就麻醉相關事項為確實必要之說明及告知。
⑵又據被告庚○○於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢
署）97年3月17日訊問筆錄中陳稱：伊於手術過程中血糖含量及收縮壓印象中當時均為150mmHg左右…時間已久我不太記得詳細等語。惟一般正常人之收縮壓介於120-130mmHg間，但若有像伊高血壓、糖尿病患者，亦應控制於140mmHg以下；正常血糖值的範圍大約為60-115mg/dl，控制良好的糖尿病患空腹時血糖值範圍大約為120mg/dl，飯後2小時血糖值範圍大約為80-160mg/dl。惟本件伊於手術前一晚即禁食，手術過程中血糖含量應控制於80-120mg/dl標準值內，而被告庚○○明知伊之血醣含量及收縮壓均高於一般標準值，卻仍與被告丁○○決定繼續為脊椎開刀，且事後稱伊右眼會失明係因舊疾引起血管栓塞所致，未注意麻醉時伊之右眼眼壓過高而致失明，顯與麻醉醫師於手術過程中觀察和控制病患的呼吸、心跳和身體其他重要功能之注意、照料義務相悖而有所過失。
⒊被告丙○○之部分：
⑴據醫師法第28條之規定「護士固不得自行逕為診斷或醫療之
行為，然護理人員從事醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、「又護理人員執行業務時，遇有病人危急，應立即聯絡醫師。但必要時，得先行給予緊急救護處理」，為護理人員法第24條第1項第4款、第2項及第26條所明定。
⑵被告丙○○乃據護理紀錄單之記載，主張因96年4月24日診
視伊之際，伊之右眼外觀並無明顯之腫脹，是其僅告知伊之家人須持續予以觀察而未即通知之情，並無不妥，亦無過失可言等語。惟據被告丙○○於桃園地檢署97年3月17日訊問筆錄中則供稱：「94年4月24日晚上11時許，告訴人家屬至護理站通知我病患眼部有不舒服，我隨即前往觀看，我有看到病患雙眼有腫脹情形，但病患並無告知不舒服，且未要求找值班醫師」等語，則互核其證述與護理紀錄單之記載，顯有歧異，故上開護理紀錄單之內容是否屬實，已不無疑問。再據前開醫師法及護理人員法之相關規定，身為護士之被告丙○○既不得自為診斷或醫療之行為，縱醫療輔助行為亦須於醫師之指示下始得為之。則於被告丙○○經伊之家屬告知眼睛有所不適之情後，復慮及是時伊甫經脊椎側彎手術而尚處於危險期間，被告丙○○竟自予判斷伊之眼部未有明顯腫脹而不予通知醫師，亦顯有逾其職責範圍而為診斷，已屬超越承擔之情，並怠於其聯絡醫師之義務，是被告丙○○之所為實難謂無過失之存在。
㈢被告之過失行為致伊受有如後述之損害：
⒈伊雖已逾強制退休年齡，惟仍受有勞動能力減損之損害89萬1,532元：
⑴「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減
少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，民法第193條第1項定有明文。因被告之過失而致伊受有右眼失明侵害之際，固已年屆逾法定強制退休年齡之68歲，惟伊於受有系爭侵害前，確有持續仰賴自身知識及技術從事母苗培育及研發配種，並將自行栽種、培育蔬果種苗（母苗）請專人量產後販賣予農業工作人員以取得收入之情，嗣因受有系爭侵害之故，致伊無從再至苗圃從事上揭母苗培育及研發配種工作以賺取收入。則就伊因減少勞動能力而無法獲致之收益，被告自仍應負賠償之責。
⑵觀諸97年5月23日彰化基督教醫院眼科黃峻峰醫生開立之診
斷書，可證伊於97年1月17日即接受系爭手術前，兩眼視力均係為0.8，且無糖尿病網膜出血病變，然於接受系爭手術後，伊之右眼則告失明。據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮民總醫院）於97年11月5日對伊實施病情之鑑定而作成之鑑定書，其鑑定結果認定『所減少或喪失勞動能力之情形符合勞工保險殘廢給付標準表中視力障害項目第17項「一目失明，他目視力減退至0.6以下者」，殘廢等級為「7」』。又我國現行勞動基準法暨其相關法規，並未就傷殘等級之換算為勞動能力減損設有明文之規定。惟學者曾隆興以其司法豐富之歷練，就傷殘後種種情事對勞動能力之影響為統整而歸納製作出「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，為國內唯一減少勞動能力比率之標準，復為法院多所採納（有本院96年重訴字第166號及97年國字第12號、最高法院90年台上字第2467號及85年台上字第2652號等諸多民事判決可資為據）。承此，依該「各殘廢等級喪失或減少動能力表」，伊所受勞動能力之減損或喪失程度，其殘廢等級乃係為第9級，其減損之勞動能力比例係為69.21%。
⑶其次，囿於伊致受失明時業已年屆68歲，顯無法逕以實務向
來採取之50歲、55歲或65歲為計算勞動年限之基準，因此，伊主張應以內政部統計處所公佈97年國人零歲平均餘命估測結果為計算勞動年數之依據，即自68歲起，算至97年我國男性零歲平均餘命之75.49歲止為計算基準。再者，伊於利用自身知識及技術從事種苗（母苗）培育及研發配種，量產後再販賣予農業工作人員取得收入，確無從提出所得稅扣繳憑單等相關資料以為工作收入之證明。然觀諸前揭最高法院裁判，業已明確表示倘得證明被害人於受有損害前確有藉勞動能力之實施以取得工作收入之事實，被害人仍非不得就其因勞動能力減損所受之損害請求賠償。承此，伊乃主張，因本件係發生於00年0月00日，應以行政院勞工委員會86年10月16日發布之基本工資每月1萬5,840元為計算之基準。綜上，伊勞動能力減少之程度係為69.21%、其本所餘之勞動年數係為6年10個月又17日（自系爭手術實施之翌日96年4月25日算至年屆平均餘命75歲之103年3月7日止，共計6年又
317日），所得為基本工資每月1萬5,840元等為計算之基準，伊每年減損勞動能力之損害係為13萬1,554元（計算式：13萬1,554×69.21%×12，元以下四捨五入），扣除霍夫曼公式中間利息，合計6年又317日之勞動能力減損之金額應為89萬1,532元，應由被告連帶賠償。
⒉支出醫療費之損害8萬9,078元：
伊因被告等之過失以致右眼失明，為醫治右眼所支出之醫療暨手術費用共計為8萬9,078元⒊看護費之損害155萬9,078元：
依最高法院89年台上字第1749號判決要旨所示，親人間看護，非不許伊依一般之看護費用以為計算而向被告請求賠償。伊於96年4月26日確定眼部手術無效，於斯時起，於該等住院期間均由親屬以為看護、照料，迄至同年5月10日出院之日止，共計15日。以每日2,000元之看護費用為計，則原告請求被告應連帶賠償原告住院期間之看護費用3萬元，實屬有據。又伊右眼失明，須相當期間之適應，始有自理日常生活之可能，惟於適應期間內，須有他人隨侍在旁以為日常生活起居協助之必要。則此將來所應支付之看護費用，誠仍屬伊所得請求之範圍。而伊所須他人在旁以為看護、照料之適應期間以2年為計，並以每日2,000元之看護費用為基準，伊對被告所得請求之將來看護費用為144萬元（2,000×30天×24月）。綜此，請求被告連帶賠償看護費，合計147萬元。
⒋精神慰撫金100萬元：
伊雖年歲已高，惟雙眼視力均屬正常無眼疾病史，卻因被告從事醫療行為時，怠於發現伊之右眼異常狀況，延誤治療之黃金時期，致右眼失明，伊身體上所受之折磨實非筆墨得以形容，精神上更遭受重大痛苦，故而請求非財產上之損害即精神慰撫金100萬元。
㈣本件醫療契約存在於伊與被告長庚醫院，又被告丁○○、庚
○○、丙○○則為其醫師、麻醉師及護士，並為伊看診治療及從事醫療行為，為從事業務之人，亦為本件醫療契約之履行輔助人。綜上，伊受有上開損害，此項損害均係因被告丁○○、庚○○、庚○○疏於盡善良管理人之注意義務所致，爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條、第227條、第277之1條及第
224條前段等法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，並聲明：⒈被告連帶給付原告345萬0,610元及98年9月3日民事補充理由㈡狀繕本送達最後1位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉如受有利之判決，願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告則均辯以：㈠原告96年3月26日至被告丁○○門診，經被告丁○○告知說
明手術之目的及風險等相關事項後，原告同意手術，並約定於同年4月24日手術，門診護士並將手術同意書、麻醉同意書、住院通知單等文件交予原告，請原告仔細閱覽後，如無其它問題，簽署後交回被告長庚醫院，始能進行手術。同年
4月22日原告至被告長庚醫院住院，24日經被告庚○○施行全身麻醉後，由被告丁○○進行手術，手術結束後於晚間21時許轉回原住院病房。25日凌晨1時15分張玲禎護士測量生命徵象，發現原告右眼比左眼微腫情形，請原告張開眼睛但主訴張不開，給予扳開，表看不見對光無反應；即立刻通報值班醫師前來看診，隨即原告右眼接受減壓手術，於同年5月10日自本院出院。
㈡本件被告均無過失，理由如下：
⒈被告丁○○部分：
於96年3月26日門診時當天，被告丁○○與原告討論手術方式、風險、併發症、副作用等相關事項後，始約定於4月24日手術，門診護士並將手術同意書、麻醉同意書、住院通知單等文件，交給原告，由伊仔細閱覽，簽署後交回被告長庚醫院。另亦由手術之麻醉及手術同意書中，訴外人即原告之子 黃永昇 簽名日期係96年4月22日15時30分，即可證明。故原告認被告丁○○係於4月24日手術前始請伊簽署同意書應係有所誤認。伊右眼失明原因係「中心視網膜動脈阻塞」，而被告丁○○所實施者係骨科脊椎手術，該手術並不會直接造成原告之右眼中心視網膜動脈阻塞；醫療法第63條第1項前段之規定，旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，豈能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務。綜上所述，被告丁○○於術前已盡告知及說明義務，原告之主張，洵屬無理。
⒉被告庚○○部分：
原告於96年3月26日被告丁○○門診後，當日即前往被告庚○○之麻醉術前訪視門診，當時被告庚○○即針對病患之自我評估結果向伊說明麻醉方式、風險、併發症、副作用等相關事項，此由原告當日填寫之麻醉前評估表即可證明，故原告認被告庚○○於術前未向原告說明麻醉相關風險等事項應係有所誤認。又原告於起訴狀稱伊：「約19時許恢復清醒發現右眼看不見及腫痛，立即告知麻醉醫師即被告庚○○…」等語，惟依當時之恢復室記錄單，當時記載為：「19：35P'tcon'sclearcomplainw'dpain.byDr. 李泓振 give
dug.無止痛藥過敏史，已告知作用及副作用，OBS」（中譯為：19時35分，病患意識清醒並抱怨傷口處疼痛，李泓振醫師囑給藥，病患無止痛藥過敏史，並已告知作用及副作用，繼續觀察），而下筆則係記載「20：20右傷口仍疼痛，Dr. 林俊明 ordergiveDenerol15mg@St，keepobs.」（中譯為：20時20分，病患仍抱怨右傷口處疼痛，林俊明醫師囑Denerol15mg@St，繼續觀察）。則當時恢復室之麻醉醫師既非被告庚○○醫師，原告清醒後亦係抱怨手術傷口疼痛而非右眼看不見及腫痛，故伊所稱並非事實。綜上所述，被告庚○○已盡告知及說明義務，且無術後未察看原告右眼情事，伊之主張，洵屬無理。
⒊被告丙○○部分：
據96年4月24日之護理記錄單，被告丙○○係在夜間23時50分診視病人，當時伊之右眼外觀並無明顯腫脹，且無不適之主訴，故被告丙○○即告知病人家屬持續觀察，若病人有任何不適之主訴時需立即告知護理人員，並於病歷上作記錄；而病人於5分鐘後即23時55分亦僅主訴：「背部傷口痛難忍痛到睡不著疼痛指數10分要求打止痛針，…」。而在醫療專業分工之醫療過程中，被告丙○○護士已盡其身為護理人員照護義務而無所謂逕自為「醫療、診斷行為」之情事。
⒋被告長庚醫院部分：
原告傷害部分並非被告丁○○、庚○○及丙○○所造成，上述被告亦均無過失存在，已如上述；則被告長庚醫院自無由負連帶損害賠償責任。
㈢原告得請求勞動能力減損、看護費用之賠償係以其有侵權行
為（其均否認）為前提，惟假設其有侵權行為之情況，原告於伊提供之如何計算喪失或減少勞動能力之損害數額，以勞動能力減少程度、勞動年數及被害人之所得額為計算基準，惟伊之計算均乏依據或無理由。如原告提出受有69.21%之勞動能力減損，部分與臺中榮民總醫院實施之鑑定結果有所未合外，有關61.52%之勞動能力減損，伊未提出任何證明或依據，故伊否認其真正。而勞動年數部分，依原告陳稱「實務上有計算至50歲、55歲及65歲等情形…」等語，惟伊於本件事實發生時已年屆68歲，故伊所提已自承其已逾越實務上之勞動年數而不得請求勞動能力減損之賠償，亦未提出任何有關其所得額之證明或依據，故其否認其真正；再就看護費用部分之請求，原告雖陳述伊於住院期間及返家後均需他人照護其日常生活，惟並未提出任何必要性及已支付費用之證明或依據，其亦否認其真正。
㈣綜上，原告之訴實無理由，爰聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，請准供擔保免為假執行等語。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於96年3月26日經由被告丁○○門診，討論脊椎側彎矯治手術相關事宜，經原告同意，約定於96年4月24日開刀。
原告與被告長庚醫院間存有本件醫療契約，被告丁○○、庚○○、丙○○則分別為被告長庚醫院之醫師、麻醉醫師及護士。原告於96年4月22日住進被告長庚醫院，於24日由被告庚○○施行全身麻醉後，被告丁○○主刀，手術結束後於晚間21時許轉回原住院病房，被告丙○○則為該護理部之護士。
㈡96年4月25日凌晨1時15分護士張玲禎發現原告右眼腫脹及
無光源反應情形，通報值班醫師診視，並於同年月26日實施右眼減壓手術，原告於上開手術後，右眼失明。
㈢原告於本件審理中之97年11月5日，經台中榮民總醫院鑑定
結果為：伊之右眼視力已無光感，經眼科詳細檢查後發現，右側視神經已萎縮，動靜脈血管狹窄且有阻塞現象，視網膜呈現廣泛性色素性之退化。另外視覺誘發電位顯示右眼無反應。臨床上判定已達失明程度。以目前醫療技術而言，已無恢復之可能（見本院卷㈠第424頁之鑑定書）。
㈣原告就上開被告實施脊椎側彎矯治手術致伊右眼失明之事實
，向桃園地檢署提出業務過失傷害之刑事告訴，經該署檢察官以97年度偵字第15508號為不起訴處分，原告提起再議，經台灣高等法院檢察署發回續行偵查，該署檢察官再以98年度偵續字第105號再為不起訴處分確定在案（下稱本件偵查案件）。
四、原告主張：伊於被告長庚醫院接受被告丁○○所為之脊椎手術，由被告庚○○施以麻醉，均未盡其說明及告知義務；且被告庚○○係麻醉醫師，依其於本件偵查案件97年3月17日訊問筆錄中所陳：原告於手術過程中其血糖含量及收縮壓印象中當時均為150mmHG左右…時間已久，我不太記得詳細等語，顯見被告庚○○明知伊血醣含量及收縮壓均高於一般標準值，卻仍與被告丁○○決定繼續為伊脊椎開刀，而與麻醉醫師於手術過程中觀察和控制病患的呼吸、心跳和身體其他重要功能之注意、照料義務相悖；又被告丙○○為護士，於伊接受上開手術後，經伊家屬告知眼睛有不適之情後，竟自予判斷伊之眼睛未有明顯腫脹而不予通知醫師，亦顯有逾其職責範圍而為診斷之情，並怠於其聯絡醫師之義務。因被告丁○○、庚○○、丙○○有上開之過失，是伊因與被告長庚醫院間之本件醫療契約而接受上開手術，致生右眼失明之結果，自應由被告依侵權行為、不完全給付之法律關係，負連帶損害賠償之責等語。然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、第188條第1項前段各定有明文。次按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；93年4月28日修正公布之醫療法第82條定有明文。上開立法目的在於因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明，是醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第741號裁判意旨可資參照）。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨足資參照。因此，本件原告之請求之成立，即以被告丁○○、庚○○、丙○○於上開手術之進行及嗣後之照護確有過失乙節，為首要之爭點。
㈡又按，醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療法第63條第1項前段、第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。本件被告辯稱：於96年3月26日門診時當天，被告丁○○與原告討論手術方式、風險、併發症、副作用等相關事項後，始約定於4月24日手術，門診護士並將手術同意書、麻醉同意書、住院通知單等文件，交給原告，由伊仔細閱覽，簽署後交回被告長庚醫院；又原告於96年3月26日被告丁○○門診後，當日即前往被告庚○○之麻醉術前訪視門診，當時被告庚○○即針對病患之自我評估結果向伊說明麻醉方式、風險、併發症、副作用等相關事項等語，業據提出與其所述相符之骨科脊椎手術同意、麻醉術同意書在卷可稽（見本院卷㈠第438、37頁），而依其中就擬實施之手術及麻醉、醫師之聲明、立同意書人（病人）之聲明等事項，均已詳予記載，並均經原告之子黃永昇於本件手術實施日96年4月24日前之同年月22日簽名於立同意書人欄等情觀之，核與上開規定相符，復證諸本件偵查案件證人黃永昇於偵查中證稱：手術前有簽同意書，跟我說開刀前麻醉醫師會再告知，術前麻醉醫師有說，原告有心臟病及糖尿病，他們會特別注意，也有模糊告知麻醉可能產生的風險，但是完全沒有提到眼睛的問題等語明確（見本件偵查案件偵續卷第25、26頁），足認被告辯稱其已於實施手術前之相當時間履行上開說明暨告知義務等語屬實，應認可採，原告空言主張被告丁○○、庚○○未盡上開義務云云，則無可採。
㈢原告復主張：被告丁○○於手術前並未告知上開脊椎手術有
造成眼睛失明之可能等語，亦為被告否認，並辯稱上開手術不會造成原告之失明情況等語。本件偵查案件經桃園地檢署檢察官送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見認：⒈實施腰椎第3至5節椎板切除減壓術時，需採俯臥姿式進行，病人接受脊椎手術後導致右眼失明，為極少見之脊椎手術併發症。詳查國內外文獻概為零星病例報告，屬罕見病例（rare）。至於病人脊椎手術後，中央視網膜動脈栓塞導致失明之原因，可能與該手術不得不採之俯臥式、手術時間較長及右眼局部壓迫有關。⒉查文獻該併發症與糖尿病、高血壓並無直接因果關係。⒊由於此項手術併發症，誠屬罕見，醫療常規作業應難以例行術前告知。⒋美國約翰霍普斯金醫院於2003年SPINE雜誌發表1983年至2002年共經驗14,102脊椎手術，僅4例失明，發生率為0.028%。⒌術中麻醉醫師以軟墊保護眼睛，術後當天深夜凌晨即會診眼科及身經內科醫師做緊急處置，並施行眼窩減壓手術，符合醫療常規等語。有該委員會97年10月29日0000000號鑑定書在卷可參（見本件偵查案件偵字卷第11-13頁）。由上開鑑定意見可知，病患因實施脊椎手術後右眼失明，實屬難以預見之罕見併發症，於醫療常規作業上，亦難科實行手術之醫療機構或醫師以例行術前告知之義務，是原告主張被告存有此部分之未予告知之義務云云，尚屬無據，而無可採。
㈣又關於原告因脊椎手術後右眼失明之原因，行政院衛生署以
98年4月3日衛署字第0980208565號書函檢送撰擬初步鑑定意見之醫學中心專科醫師出具意見而函覆稱桃園地檢署檢察官：（問鑑定報告認定病人脊椎手術後，中央視網膜動脈栓塞導致失明原因，可能與該手術不得不採之俯臥式、手術時間較長及右眼局部壓迫有關；再置放軟墊作用係在保護眼睛，惟該軟墊施放位置妥當與否？）腰椎手術採俯臥式，放置軟墊以保護顏面及眼睛乃該手術例行措施。病患己○○術中軟墊施放位置是否不妥導致失明，本會無法認定有必然或唯一因果關係，因置放軟墊屬常規措施，而中央視網膜動脈栓塞失明屬罕見案例，本會無法臆測該併發症僅因軟墊置放不妥造成。（問：攸關臉部部位器官於該手術不得不採之俯臥式、手術時間較長且病人係處於麻醉無法自理安全照顧等因素下所承受之壓力是否均衡？）應與俯臥式、手術時間長，處於麻醉下無法自理安全照顧，造成頭臉眼部之局部壓力有關。（問：軟墊有無因置放不當而致臉部右眼部位器官承受過重之壓迫而致無法回復之傷害？）同樣軟墊之置放於不同病患身上，可因不同體質而有不同的效果，據文獻報告並無指陳該罕見病理僅為軟墊置放不當所致。（問：鑑定結果認該併發症係罕見病例，惟該手術後僅造成病人右眼部受傷，苟係術後之併發症何以未造成雙眼或其他部位器官之傷害？）該手術僅造成右眼受傷，乃手術採俯臥式造成單眼局部壓迫腫脹及中央視網膜動脈栓塞導致失明，並非脊椎手術操作造成等語（見本件偵查案件偵續卷第12、13頁）。可知原告右眼失明之結果應與所受之脊椎手術須採俯臥式、手術時間長，處於麻醉下無法自理安全照顧，造成頭臉眼部之局部壓力有關，惟因因置放軟墊屬常規措施，而中央視網膜動脈栓塞失明屬罕見案例，難認該併發症僅因軟墊置放不妥造成，且同樣軟墊之置放於不同病患身上，可因不同體質而有不同的效果，因此，實難認定被告丁○○、庚○○就原告右眼失明之結果應負過失賠償責任。
㈤原告雖亦主張：手術完成當日約19時許，伊恢復清醒發現右
眼看不見、不舒服，立即告知在場之麻醉醫師即被告庚○○，惟其解釋：「因脊椎手術需全身麻醉並保持面部朝下姿勢，故用軟墊支撐雙眼。有暫時性看不見可能，此為正常情形」等語，故未查看伊之右眼及轉知診察乙節，亦為被告所否認，而依當時之恢復室記錄單，當時記載為：「19：35P'tcon'sclearcomplainw'dpain.byDr.李泓振givedug.無止痛藥過敏史，已告知作用及副作用，OBS」（中譯為：
19時35分，病患意識清醒並抱怨傷口處疼痛，李泓振醫師囑給藥，病患無止痛藥過敏史，並已告知作用及副作用，繼續觀察），而下筆則係記載「20：20右傷口仍疼痛，Dr.林俊明ordergiveDenerol15mg@St，keepobs.」（中譯為：20時20分，病患仍抱怨右傷口處疼痛，林俊明醫師囑Dene
rol15mg@St，繼續觀察）（見本院卷㈠第38頁）。又被告庚○○於本件偵查案件中亦否認此情，原告則當場陳稱：當天是向將伊從手術房推出來的人表示眼睛不舒服，但不知該人是誰等語明確（見本件偵查案件偵字卷第16頁），是原告此部分之主張，亦難認屬實。
㈥原告另主張：被告庚○○係麻醉醫師，依其於本件偵查案件
97年3月17日訊問筆錄中所陳：原告於手術過程中其血糖含量及收縮壓印象中當時均為150mmHG左右…時間已久，我不太記得詳細等語，顯見被告庚○○明知伊血醣含量及收縮壓均高於一般標準值，卻仍與被告丁○○決定繼續為伊脊椎開刀，而與麻醉醫師於手術過程中觀察和控制病患的呼吸、心跳和身體其他重要功能之注意、照料義務相悖等語，惟依被告庚○○上開所陳，其於回覆上開問題時，距開刀時間已久，所為記憶是否可信，已非無疑，而依卷附生命徵象記錄表、病程記錄、手術前護理單、護理記錄單所載，原告於手術當日所量測之血壓為121/62mmHG（見本院卷㈠第53、67、78、154頁），又參諸上開鑑定書案情概要所載：術前4月23日有注射胰島素，血糖值控制159mg/dl以下等語，足認原告主張被告庚○○於手術過程中未盡上述之注意、照料義務云云，亦非事實，而無可採。況且，原告右眼失明之結果，經查文獻與糖尿病、高血壓並無直接因果關係乙節，亦如前述，是本院仍難據此認被告庚○○有何過失可言。
㈦關於被告丙○○部分，其固於本件偵查案件中陳稱：當晚確
實有接到原告家屬說眼睛不適的反應，有前往查看，但是未見到有明顯異樣，因為手術後病人常有些浮腫等現象，但是沒有很明顯，就沒有報告醫師等語，惟其亦陳稱：其沒有置之不理，有向原告家屬表示，如果仍有問題，要立即向護理科反應等語（見本件偵查案件偵字卷第16、17頁），而依卷附之護理記錄單所填載（見本院卷㈠第39頁），於手術當晚23時50分，「病人女兒表示眼睛好像腫腫的，予以診視發現外觀無明顯腫脹，因『病人無不適之主訴』，告知家屬若病人有任何不適需立即告知護理人員」等語，嗣於5分鐘後，「病人訴背部傷口痛難忍痛到睡不著疼痛指數10分要求打止痛針，說明目的經同意予…告知作用及副作用，病人仍皺眉，無其他不適主訴，續觀察疼痛緩解程度」等語，前者之記錄者為被告丙○○，後者則為訴外人 陳宜廷 ，應屬可信，是足認被告辯稱：當時原告本人就眼睛部分並無不適之主訴，因此未立即請醫師診察，已告知原告家屬如有不適須立即告知護理站等語屬實，而於5分鐘後原告本人訴及傷口疼痛乙節時，亦未表示眼睛有何不適，是被告丙○○上開處置，難認有何未盡照護義務可言，原告主張被告丙○○有擅予診察病人，未立即通知醫師之過失云云，仍無可採。
㈧復按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1項、第2項分別定有明文。而所謂不完全給付，即債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，違反信義或衡平原則，以致債權人遭受損害而言，然前開規定仍應以債務人具有可歸責事由時，始有適用。本件醫療契約應在於原告與被告長庚醫院之間，各醫護人員則為醫院之使用人地位，如醫護人員有可歸責事由，依據民法第224條前段規定，醫院就醫護人員之故意、過失應負同一責任。而按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。本件原告所具體主張之被告丁○○、庚○○、丙○○於從事醫療行為時所存在之過失，均無可採，業據本院認定如前，自不能認定被告有何可歸責事由，是原告主張依據債務不履行之法律關係，請求被告長庚醫院負損害賠償責任一節，亦屬無據。
五、從而，原告依侵權行為、不完全給付之法律關係，請求被告連帶給付原告345萬610元，及自98年6月3日以民事補充理由㈡狀繕本送達最後1位被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年4月20日
民事第一庭法官范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年4月21日
書記官李心怡